一、商品化权内涵

（一）商品化潮起

新经济的发展带来商品供应的极大丰富，无限的商品供应争夺着有限的消费需求。越繁荣的经济就越带有买方市场的特征，生产过剩凸显消费者注意力的有限和稀缺。主张信息时代的财富重心从物质财富转移到消费者注意力的注意力经济学说，其基本观点得到现实经济的不断印证。同质商品完全依靠价格竞争，只能导致经营者血拼和两败俱伤。所有的经营者都在价格战之外苦求赢取消费者注意的蹊径。

知名角色具有巨大的公众吸引力和号召力。据说每届美国总统选举都会有相当选票投给米老鼠(Mickey Mouse)，如果把投票年龄从18周岁降到10周岁，米老鼠很可能会成为虚拟世界的美国总统。迪士尼公司也正是在米老鼠等主打卡通形象基础上营造了覆盖影视、出版、游乐园和卡通衍生产品的全球娱乐帝国。现实世界的明星同样拥有不可估量的商业价值，一度盛传迈克尔乔丹的影响力为美国经济增加5%的GDP。尽管夸张的估值方法导致结论有些耸人听闻，却也从侧面证明了明星商业化的惊人价值。不论真实或虚拟，具有相当知名度的人物、形象和角色经过商业运作，可以变为具有很高显著性和广告价值的商业标识。以知名角色为代表的商品化运动在注意力经济的大背景下随之应运而生。

（二）公开权、形象权和商品化权

1，公开权与形象权

商品化权的名称随着对权利客体和范围的不同理解有着演变的过程。在不同的时间和地区，商品化权被称为公开权、形象权（Right of Publicity）和商品化权。李明德教授认为，“曾经有人将Right of Publicity翻译为‘公开化权’。在仔细研读了相关的判例和研究成果以后，作者认为翻译为‘形象权’比较合适。事实上，‘形象’的基本含义是某人在公众中的形象，‘形象权’则是其控制该形象之商业化使用的权利[i]。”

笔者认为将“Right of Publicity”按其实际含义译为“形象权”，较之按字面含义翻为“公开权”更符合本意，也更便于理解。美国法学会制定的《反不正当竞争法（第三次）重述》第46条以禁止权的方式从反面规定了形象权：“为商业目的，以未经许可以使用他人姓名、肖像或其他身份标志的方式，（非法）占有他人身份中的商业价值，应当承担第48条和第49条规定的侵权救济责任[ii]。”美国《加州民法典》第3344条规定，未经许可而商业性地使用“他人的姓名、声音、签名、照片或肖像”，属于侵犯他人形象权[iii]。

根据上述立法性规定，源于美国法的形象权概念，客体范围限于与自然人人身有关的身份标志。美国法学界主流观点进一步说明，形象权理论起源于人身权范涛的隐私权。普罗瑟教授在其著名的《论隐私》一文（Prosser’s Four Torts of Privacy）中，将侵犯他人形象权的行为划归侵犯隐私[iv]。形象权理论和概念尽管脱胎于隐私权，却在商业性使用这一侵权要件上和隐私权有所不同。正如李明德教授指出的，“虽然形象权起源于隐私权，但形象权和隐私权又是截然不同的两种权利”[v]。笔者认为，在中国法律的框架下无法接受形象权理论，用隐私权保护角色形象存在体系冲突：

首先，形象权起源于隐私权的事实，表明只有真实的自然人才有可能享有形象权[vi]。在卡通人物等虚拟角色越来越多被作为吸引消费者的商品标志突出使用的背景下，客体限于自然人身份标志导致形象权的调整范围过小。

其次，人格权和形象权的权利本质相差太大，以至无法在同一屋檐下并存。

（1）人格权主要保护的是人格利益/精神利益，形象权是以商业利益为保护对象的财产权；

（2）赔礼道歉是侵犯人格权首要的责任承担方式，赔偿损失至少在理论上仅作为一种从属性的补足。赔偿损失则是侵犯形象权的首要责任承担方式，赔礼道歉在一般情况不应适用；

（3）人格权是消极权利，不能积极行使也不能转让、许可或全部继承。形象权是积极权利，权利人得以主动行使并在一般情况下得以自由转让、许可或全部继承。

前引《反不正当竞争法（第三次）重述》和《加州民法典》都没有从正面直接规定形象权的内容、范围和行使方式，而是从反面规定权利人有权禁止他人未经许可使用相关形象。判例法国家的法官可以充分援引判例，且擅长在法律规定不明确也没有判例可援的情况下创造判例；我国属于比较严格的成文法国家，循法典字面含义判案的方法盛行。在法律没有明确规定权利可积极行使的情况下，容易发生对法律的误解和误判。

2，商品化权

知名角色/形象商品化作为现代法学面对的新课题，至今还没有基本统一的定义。世界知识产权组织（WIPO）国际署1994年发布的专题报告<Character Merchandising>[vii]（《角色/形象营销》），对商品化权研究做了权威性的总结，是商品化权理论发展的重大成就。世界知识产权组织报告（下称WIPO报告）认为，角色商品化是为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用[viii]。英国学者也认为，“角色商品化是价值亿万的商业模式，是利用真实或虚拟角色/形象的姓名或形象去推销那些原本平常的商品。”[ix]

WIPO报告的定义准确揭示了对角色所具有的公众（消费者）吸引力的商业性再开发，是角色商品化的本质和基本价值。米老鼠等角色，传统上属于卡通片不可分割的一部分，具有艺术欣赏和娱乐价值。但知名卡通角色的巨大号召力和吸引力，使得其移植为极富显著性和广告价值的商业符号。经过迪士尼公司多年经营推广，米老鼠已经从艺术形象再开发成为具有第二含义的品牌形象，角色的美学价值也变成了以消费者吸引力来估算的品牌价值。

WIPO报告的定义得到国内外学者大量援引和认同。正如有学者认为，“知名角色在生活中具有显著的区别特征,具有引人注意的信息价值,当其被用来标识商品时，知名角色和商品被"捆绑"在一起,消费者就会爱屋及乌,会将角色所代表的时尚、品味等价值转嫁到推销的商品上，从而刺激消费者的购买欲望,这样就实现了角色的"形象价值"到"注意力价值"的转换。[x]”

和美国的形象权理论相比，WIPO报告所提出角色商品化不仅涵盖真实人物（自然人），也包括虚构人物（如电影主角泰山、詹姆斯.邦德），拟人角色（如唐老鸭）。商品化的客体则包括能够体现这些角色基本个性（使公众易于识别特定角色）的元素，如姓名、形象或外观和声音。在如何具体保护商品化的角色，即界定商品化权的权利范围和侵权救济方面，WIPO报告只是比较和分析著作权保护、外观设计保护、商标保护和不正当竞争保护的诸种模式，并没有给出最终结论。但相比美国形象权理论既将商业目的作为侵权要件又将形象权作为隐私权的下位概念，WIPO报告始终将商品化权置于知识产权财产权的框架下进行分析，保持了理论本身的协调一致。

笔者同意WIPO报告对商品化的定义。笔者并认为，角色商品化的客体除了真实人物和虚构角色等之外，还应该包括作品标题、短语等和文艺作品相关的，原本非商业标志的作品元素（符合）。在北京市海淀区人民法院刚刚一审审结的漫画家朱德庸诉北京电视台、上海第一财经传媒有限公司等，在热门电视节目《上班这点事》擅自使用原告漫画作品《关于上班这件事》中的开场白“你可以不上学，你可以不上网，你可以不上当；你就是不能不上班”一案，是新兴的短语商品化侵权纠纷的代表性案件[xi]。诸如葛优的“宝马车头放一奔驰标，这不太合适吧？”；周星驰的“曾经有一份真诚的爱情放在我面前……”等人气极高的经典台词，同样可以被投入商业运用，属于广义的可商品化的“角色”。随着话不雷人死不休的各种“语录”在网络环境下以一浪高过一浪的趋势传播，越来越多的短语商品化纠纷也将浮出水面。

二、角色商品化与著作权保护

笔者认为，商品化权是权利人对商品化角色享有的知识产权。不正当竞争法是极为宽泛的概念，针对保护竞争秩序而一般不针对具体权利。侵犯商品化权毫无疑问属于广义的不正当竞争行为，但应当在穷尽特别法规定的专门权利仍然无法救济之下才需援引反不正当竞争法的保护。因此本文主要从著作权保护和商标权保护两点探讨角色商品化权。

（一）客体与对象

著作权保护的客体是作品。商品化权的客体角色，既包括属于著作权客体的作品如卡通虚拟角色，也包括不属于著作权客体的真实人物形象和声音等[xii]；著作权保护的对象是作品中具有独创性的表达，商品化权保护的对象则是角色作为商业标志的显著性和区别性，也就是角色经过再开发产生的商业标志意义上的第二含义。

（二）保护目的

《著作权法》第一条规定，著作权法的立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。据此，著作权法的功能是激励创作、促进传播、推动社会文化科学事业与精神文明发展。而以卡通角色为例，尽管其可以在完整的卡通作品之外独立受到著作权保护，但其用做商品化角色时所彰显的不是艺术创新也不是美学价值，而是作为商业标识的显著性。确切的说，虚拟角色的商品化是通过对角色形象本体的文化内涵和价值的商业性开发，将卡通作品赋予角色对读者的文化感召，嫁接为对消费者的吸引力和广告价值。虚拟角色的商品化使其法律保护重心从角色的独创性转移到角色的显著性、广告价值和推销功能，重点是防止他人盗用角色的商业吸引力。

在美国迪士尼企业公司诉深圳市米奇乐实业公司擅自生产、宣传和销售印有米老鼠和米妮老鼠系列图案的服装产品案判决书的判决依据中[xiii]，法院认定“消费者见到米老鼠图形就很容易地将其与原告迪士尼企业形象联系起来”，“被告的侵权行为，给原告的商誉造成了一定影响”。判决的上述认定部分说明，商品化的米老鼠卡通需要保护的是其作为商业标志的区别功能，而不是著作权意义上的艺术价值。

（三）权利内容

我国著作权法继承大陆法系传统，将精神权利视为著作权诸权项的基础。但署名权等传统的著作权精神权利，与商品化视野下的保护需求渐行渐远。角色商品化权是以对角色商业标志专有使用为基本内容的单一财产权，并非融精神权利与财产权一身的权利束。在《米老鼠》卡通片片头标示