胡兵、陈好婚纱礼服摄影作品著作权侵权纠纷案

上海市协力律师事务所 马远超 律师

【案例来源】

上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三(知)初字第208号民事判决书

【基本案情】

    2007年9月18日，弓禾公司作为著作权人取得了摄影作品《寻觅系列1-6》的作品登记证书，证书上载明作品完成时间为2007年4月9日，该组作品为6张艺人胡兵与陈好的婚纱照。2007年4月，胡兵、陈好授权弓禾公司将上述摄影作品用于弓禾公司加盟及授权的婚纱影楼，在所有平面类广告、婚纱样片中合法使用二人之肖像及品牌形象代言，使用日期自2007年5月至2009年7月。2009年9月27日，弓禾公司与原告签订《版权转让说明》，弓禾公司将包括上述作品在内的《艺人胡兵、陈好婚纱礼服摄影作品》的版权以100万元的价格转让给原告。《版权转让说明》中关于转让前的权利约定中明确，自双方签订协议之日起，弓禾公司即将上述作品完成之日起至2009年9月26日止的打击侵权维权权利、诉讼权利一并转让给原告，原告可以以自己的名义对侵权行为主张权利。

     2010年1月15日，原告在百度搜索栏中输入网址“fashion.ef360.com/Articles/2007-8-29/69172.html”，进入“华衣网旗下网站中国服装时尚网”页面，该页面发布的文章《陈好与胡兵共同为某婚纱代言》中使用了原告在本案中主张的照片，文章发布时间为2007年8月29日。网站上公布的联系方式显示，网站的运营商为被告。上海市闵行公证处对上述公证过程出具了（2010）沪闵证经字第165号公证书。该公证书共对30家网站使用胡兵、陈好等艺人照片的行为进行了取证，原告支付了公证费3000元，本案中，原告主张公证费100元。

【原被告观点】

原告上海某某知识产权代理有限公司诉称：被告未经许可，在其经营的网站www.ef360.com上使用了原告享有著作权的摄影作品《寻觅系列1-6》中的1幅照片，其行为侵犯了原告对该作品享有的信息网络传播权和获得报酬权，请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失与合理费用人民币2万元（合理费用包括公证费100元、律师费5,000元）。

被告上海某某信息技术有限公司辩称：1、原告在获得涉案照片的著作权前，照片中的模特许可使用肖像的期限已终止，原告已无法从该照片中获利。照片的原著作权人也无权将涉案照片的著作权转让给原告；2、被告行为系新闻转载行为，被告并未获利；3、被告主观过错较低，侵权情节轻微。鉴于上述因素，被告不应承担赔偿责任。

【法院观点】

1、关于被告是否构成著作权侵权

涉案作品为人物肖像摄影作品，对于摄影作品本身，著作权人享有著作权，但著作权人对该作品的使用尚需受作品中体现的被拍摄者所享有的肖像权的限制。在涉案作品原权利人弓禾公司将作品著作权转让给原告之前，胡兵与陈好授权弓禾公司使用其肖像的期限已届满，但弓禾公司对该作品享有的著作权是客观存在的，只是在被授权使用肖像的期限届满后，弓禾公司将不能随意使用摄影作品，更不能将作品用于商业性使用，否则可能构成对被拍摄者胡兵、陈好肖像权的侵犯。因此，弓禾公司有权将上述作品的著作权转让给原告，原告在受让上述作品的著作权后，同样应受胡兵、陈好肖像权使用期限的限制。但这种限制并不能否认原告对上述作品享有著作权的事实，他人未经许可或不具有合理使用等免责情形下擅自使用上述作品的，仍构成对原告享有的上述作品的著作权的侵犯，依法应承担民事责任。现被告未经原告许可，擅自在其经营的网站上使用涉案作品，侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权，理应承担赔偿责任。

2、原告是否有权提起诉讼

本案被告使用涉案作品的时间早于原告受让著作权的时间，对于原告受让涉案作品著作权之前的诉权问题，本院认为，在其与弓禾公司的《版权转让说明》中明确，原告享有涉案作品完成之日起至受让著作权之前打击侵权维权和诉讼的权利。因此，对于受让著作权之前的侵权行为，原告也有权提起诉讼。

3、被告之行为是否属于合理使用

    关于被告认为其系新闻转载行为不应承担责任的主张，本院认为，根据著作权法规定，只有转载时事新闻方属合理使用的范围。被告在网站上发布的文章系关于艺人胡兵、陈好为某婚纱代言的报道，显不属于时事新闻范畴，本院对被告的主张不予采信。

4、关于赔偿数额的问题

    原告要求将弓禾公司与他人签订的《授权合同》中收取的授权费用作为本案赔偿费用的参考因素。本院认为，自2009年7月起，艺人胡兵、陈好的肖像使用许可期限已经到期，原告已不能按照涉案作品享有肖像使用许可的条件许可他人使用，因此其实际损失不应按照此前许可他人使用的费用计算。被告应承担的赔偿金额由本院综合涉案作品的类型、被告的主观过错程度、行为性质、持续时间等因素予以酌定。原告主张的公证费属本案合理费用范畴，本院予以支持。原告对其主张的律师费未能提供发票，考虑到原告聘请律师参与庭审的事实客观存在，被告应承担原告因本案所产生的律师费用，相关费用由本院根据本案的诉讼标的、原告律师的工作量结合相关收费标准合理酌定。

5、一审判决

根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：

 被告上海某某信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某某知识产权代理有限公司经济损失及合理费用人民币4,000元。

【案例点评】

本案一审法院对于人物肖像摄影作品的著作权属性做出了精彩论述。法院认为，人物肖像权与摄影作品著作权是两项独立的权利，本案中尽管人物肖像的授权期限已经届满，但并不能依此否认照片著作权的客观存在。同时，也正由于人物肖像商业性使用的授权期限已经届满，著作权人已经不能随意商业性使用系争照片，否则可能构成对人物肖像权的侵权。因为，《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

在知识产权领域，经常发生各类合法权利之间的冲突。例如，将他人享有的合法著作权图案、文字或者企业商号，注册为自己的商标，此时会发生著作权或者企业商号权与注册商标权之间的冲突。例如，在汕头市宏裕化妆品有限公司与上海美术电影制片厂之间的葫芦兄弟形象著作权侵权案件中，上海市高级人民法院认定宏裕公司的注册商标（该商标的组合内容主要为：上部为汉语拼音与英语“Hulu Brothers”；中部为涉案图案；下部为葫芦兄弟中文文字。）抄袭了上海美影厂的葫芦兄弟形象。因此，宏裕公司在生产、销售的涉案产品的外包装盒、止痒祛痱金水的塑料包装瓶、内包装袋、香皂上使用涉案图案的行为，侵犯了上海美影厂对葫芦兄弟形象依法所享有的著作权中的复制权、发行权。（见(2009)沪高民三(知)终字第7号民事判决书）

本案中，被告的抗辩理由之一，即“原告在获得涉案照片的著作权前，照片中的模特许可使用肖像的期限已终止，原告已无法从该照片中获利。”被告是否需要承担权利人经济损失的民事赔偿责任，值得深入探讨。笔者认为，被告构成著作权侵权，是被告承担民事赔偿责任的必要不充分条件，并非是充分条件或者充要条件。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见 》（京高法发[2005]12号）第一条规定：“被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。”《浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述》规定：“另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任，只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下，法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。”从上述规定可以得出结论，侵权人承担对权利人经济损失的赔偿责任，首先应当由权利人证明损失的客观存在或者侵权人违法所得的客观存在。原告证明存在损失或者违法所得，是侵权人承担经济损失赔偿责任的必要前提。在此前提之下，如果无法确定具体数额，才有可能适用法定赔偿。笔者认为，侵权人对于合理开支的赔偿责任，不受此限。即无论是否存在权利人损失或者侵权人违法所得，只须侵权人之行为构成侵权，即应承担合理开支的赔偿责任。

但是，本案中被告的侵权行为实施时间（被告网站文章发布日期为2007年8月29日）在肖像使用的授权期限内。该授权期限内的维权索赔权利，已由弓禾公司转让给原告，因此原告不但有权起诉被告，也有权要求被告赔偿经济损失，浦东法院在本案中适用法定赔偿完全正确。假设，被告实施侵权行为的时间是在2009年8月29日，晚于肖像商业使用授权最后期限2009年7月31日，此时无论是弓禾公司还是原告，均无权商业性使用涉案肖像，则原告之损失是否客观需打上问号，原告也未证明被告在网站上发布该文章存在违法所得（原告可通过举证证明侵权网页是否存在商业性广告从而证明被告是否存在违法所得），在这样的情况下，笔者认为被告就不应当承担经济损失赔偿责任。在上海市浦东新区人民法院2010年判决的一件注册商标侵权案件中（目前正在二审期间），一审法院查明被告购买了一批未经授权载有某注册商标的车灯存放于仓库准备销售，工商机关在被告销售这批车灯之前查获了被告的侵权行为并进行了行政处罚，一审法院判决被告构成侵权并且赔偿原告经济损失及合理费用合计35万元人民币。该注册商标侵权案件中，由于被告并未实际销售假冒注册商标的车灯，并未给原告造成损失，被告也不存在违法所得，法院判决被告承担赔偿经济损失责任则值得商榷。