何谓竞业限制？

创意企业的很多员工非常熟悉企业运作规律，包括技术秘密和经营秘密在内的很多知识已经技能化。在这种情况下员工跳槽到竞争企业将会给原企业带来很大的冲击力。更有甚者，去年成都一家知名的游戏开发企业包括总监在内四分之一的骨干员工集体跳槽到竞争对手。不仅公司的创意成果随着创意团队的离开而流失殆尽，整个公司也无法正常开展业务。

对决定离职的员工来说，创意企业采取脱密措施也只是权宜之计。关键员工只要跳到竞争企业，无论有意还是无觉都不可避免的披露原企业的商业秘密。由于技能化的知识已经转化为员工人身的一部分，在所谓 “不可避免披露”的情况下保密协议与员工对个人技能享有的人身权发生冲突，效力巍巍可岌。

竞业限制也称竞业禁止。通常意义上的竞业限制是企业与员工达成的协议。企业通过与员工约定竞业限制协议，限制员工在离职后的一定期限内不得进入竞争企业并不得从事与原企业有竞争的工作，从而在很大程度上缓解创意企业的心腹之患。广义竞业限制的效力除了在员工离职后，还包括对员工在职期间的竞业限制。由于在职期间的竞业限制可以从《劳动法》等法律法规和诚实信用的民法基本原则中推导，一般不需做特别约定。本文所讨论的竞业限制除非特别说明仅指针对员工离职后的竞业限制协议。

除了《促进科技成果转化法》，竞业限制制度主要在一些行政和地方法规、规章中得到规定。如前国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，《关于企业职工流动若干问题的通知》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》等。耐人寻味的是，尽管《北京市劳动合同规定》对企业是否可以和员工约定竞业限制的问题保持沉默，但《中关村科技园区条例》第43条却明文给予肯定。这或许反映了不同机关与研究者对竞业限制制度是否有充分合理性的不同观点。事实上在美国，由于竞业限制不属于联邦法规定的范围，各州立法在是否允许竞业限制的态度上也有明显区别。例如加利弗尼亚法律就不承认竞业限制法律效力。

竞业限制的补偿方式

人才频繁流动虽然导致商业秘密泄密纠纷丛生，但人才作为市场经济下的生产力要素与基本资源，保持流动是客观规律的需要。现代产业分工日益细化，许多工作的专业性与独立性很强。从事特定职业的员工由于工作技能已经很大程度专业化，离职后如果不能继续从事熟悉的领域就业竞争力将大大削弱，发展前景受到很大限制。基于平衡企业与员工之间权利义务，竞业限制合同必须是双务有偿合同，以确保离职员工为承担相应义务得到合理的经济补偿。

在各部门和地方的法规与规章中，竞业限制合同的效力必须以企业支付对价为前提。原科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护办法》、《宁波市企业技术秘密保护条例》和《关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》等均规定企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费可以导致竞业限制协议自动终止[1]。

一个颇有争议的问题是，企业是否可以通过增加员工工资的方式为竞业限制协议支付对价？在笔者了解到的一些劳动仲裁裁决中，仲裁委员会认定企业以工资形式支付竞业限制补偿金属于无效。根据《中关村科技园区条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》、《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》等规定，单位应当向在竞业限制期间，即员工离职后向被竞业限制人员支付竞业限制补偿费。据此，在员工在职期间，以工资形式支付的竞业限制补偿金常常不被仲裁委员会承认。

之所以上述文件规定竞业限制补偿费应当在员工离职后的竞业限制生效期间单独支付，主要是为防止一些企业强行在劳动合同中把员工正常工资内的一部分收入规定为竞业限制补偿费会。笔者认为，我国法律法规并未明文禁止以工资方式支付竞业限制补偿费。只要竞业限制补偿条款规定明确、充分，就可以认定其经过双方合意，并不违背公平原则。事实上不能排除某些场合下员工认为以工资方式接受竞业限制补偿费对自己有利。

仲裁和司法实践中认定以工资方式支付竞业限制补偿费一概无效会对劳动合同双方的契约自由构成不合理限制。所以，竞业限制补偿金支付方式应该以在竞业限制期间专门支付为原则，以在职期间通过工资方式额外支付为补充。后者在补偿条款充分、合理且明确而无歧意时亦为有效。

竞业限制的补偿标准

企业与员工签订竞业限制合同应该支付的补偿标准，各地方法规有不同的规定。《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”

《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。” 《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞 业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”

《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”

上述地方立法对竞业限制补偿标准在员工年报酬的三分之一到三分之二之间保持一定差异。上海市对竞业限制补偿标准的规定比较特别。根据《关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》，“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。”可见上海地方立法并不规定强制补偿标准，而是主张双方约定。如果发生争议可申请劳动争议仲裁。和上海采用同样规定的还有《济南高新技术产业开发区条例》和《南昌高新技术产业开发区条例》。

笔者认为，虽然民事法律关系强调双方自愿与合意，但由于员工和企业相比通常处于劳动关系中较弱的一方，难以排除企业利用优势地位迫使员工接受不平等条款的可能。出于保护弱势群体的政策考量，立法对补偿标准规定最低限度似乎更为妥当。

 竞业限制期限

竞业限制的目的是在企业和员工之中建立平衡，兼顾企业和员工的合法利益。所以竞业限制必须有时间限制，不能无限期阻碍员工重新进入原工作领域。

劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定：“竞业限制的期限最长不得超过三年。”《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”《上海市劳动合同条例》第16条规定：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”

从上述立法来看，我国允许竞业限制期间一般不超过三年。持相同规定的还有《中关村科技园区条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》和《广东省技术秘密保护条例》。例外的是《珠海市企业技术秘密保护条例》。该条例第20条规定：“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年；超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年。”

 典型案例

唐先生原任江苏一家民营研发公司技术主管。由于工作出色，公司为唐先生提供了高薪待遇、升迁机会、出国培训以及住宅一套等优厚条件。公司在和唐先生签订的劳动协议中约定了竞业限制条款，规定唐先生离职后3年内不得到与公司有竞争业务的公司工作，而公司在唐先生离职时一次性支付20万元作为补偿。

两年后唐先生在重金引诱下从原公司不辞而别，到另一家外资公司担任高管。原公司立刻提起劳动争议，要求唐先生支付违约金50万。劳动争议仲裁委员会全部支持了原公司的请求。唐先生不服仲裁，向法院提起上诉。但一审和二审法院均驳回其诉讼请求，判决唐先生支付违约金50万，并禁止在新公司继续工作。