从两例百度垄断案看《反垄断法》的得与失（上）
上海市协力律师事务所 傅钢律师
《反垄断法》第六条规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。这意味着经营者具有市场支配地位本身并不违反《反垄断法》，《反垄断法》规制的是对市场支配地位的滥用行为。在反垄断案件中最核心的是三个方面的问题：
1、相关市场的界定;
2、市场支配地位的认定;
3、滥用市场支配地位行为的认定。
对于相关市场的界定法律规定有一定缺失，对于市场支配地位的认定，主要有以下法律规定：
第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
第十九条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
对于滥用市场支配地位行为的认定，法律规定为：
《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
下面，我们结合案例来看上述焦点的诉辩：
一、人人VS百度案例介绍
2008年3月3日，唐山人人公司通过一次性缴费的方式开始参与百度网站（www.baidu.com）的竞价排名（竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，即按企业给出的价格高低来控制排名的位置，由百度在国内率先推出。企业在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。例如全民医药网竞价的是“医药招商”和“药品招商”，其搜索结果第三位。网民点击一次最低价格为0.55元，最高为3.8元）。2008年5月开始降低竞价排名的投入，至2008年7月投入额降至最低。全民医药网在2008年7月9日的访问量为2666IP，浏览量为10331PV，2008年7月10日，全民医药网的访问量为701IP，浏览量为6322PV。2008年7月11日的访问量为626IP，浏览量为6210PV。在百度网站的搜索关键词部分输入“site：qmyyw.com”后，共有4项自然排名部分的搜索结果符合查询要求。
人人公司认为由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告百度公司即对其所经营的全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而百度公司这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对其网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫其进行竞价排名交易的行为。
北京百度公司主张，因网络中存在大量指向全民医药网的“垃圾外链”，因此其在自然排名部分对全民医药网采取了减少收录的措施。
二、案件焦点：
1、相关市场的界定;
根据《反垄断法》第12条规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场是判断市场支配地位的根本前提。对相关市场划分不同的范围，所推算出的产品市场占有率必然不同。比如，把世界顶级香水品牌香奈尔所在相关市场界定为全部化妆品，其市场占有率低得可以忽略。但如果把相关市场细分到奢侈香水的特殊领域，香奈尔品牌影响力和市场份额必然极大提升。
(a)、相关产品市场：唐山人人公司主张本案的相关服务市场为“搜索引擎服务”市场。“搜索引擎服务”主要是通过搜索引擎自己的网页抓取程序，连续地抓取网页，提取关键词，建立索引文件，当用户输入关键词进行检索时，搜索引擎可以从索引数据库中找到匹配该关键词的网页，将网页标题和URL地址提供给用户，用户通过点击可以直接进入相关网页，在满足用户搜索需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。
百度公司认为：自己提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。
法院对百度公司的观点不予支持，理由如下：“搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益。”由于搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在构成一个相关市场所必需的紧密的需求替代关系。因此，“搜索引擎服务”本身可以构成一个独立的相关市场。”
(b)、相关地域市场：唐山人人公司主张本案的相关地域市场为“中国”，北京百度公司则以“网络无国界”为由反驳上述主张。本案中北京百度公司以提供中文搜索引擎服务为主，虽然互联网信息服务具有跨越国界的特点，但是使用中文搜索引擎的多数用户位于中国，而中国用户可以选择并获取的具有较为紧密替代关系的搜索引擎服务一般也来源于中国境内，即中国境内相关服务的提供者会表现出较强的竞争关系，因此可以确定“中国”为本案的相关地域市场。
2、市场支配地位的认定
为了证明百度公司在相关市场的市场份额超过50%，人人公司提交了以下证据：
《中国证券报》相关文章、百度网站相关文章、www.eryi.org网站相关文章、《CNNIC发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告》、北京正望咨询有限公司网站（www.iaskchina.cn）《2009年搜索引擎用户调查报告发布》、《2008年搜索引擎用户调查报告》等证据。
被告百度公司辩称，其确实对原告人人公司所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是人人公司的网站设置了大量垃圾外链，搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。
但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告人人公司所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响其竞价排名的结果。
法院认为，首先，www.eryi.org网站相关文章仅援引了有关报告的内容，在缺乏其他证据佐证的情况下无法直接认定其证明力；其次，《CNNIC发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告》显示“全国搜索用户中有76.9％的用户首选使用百度”，在无其他证据佐证的情况下本院无法确定该报告调查的市场范围与本案相关市场范围一致；第三，《中国证券报》相关文章、北京正望咨询有限公司网站的相关文章提及的市场范围虽与本案相关市场范围基本一致，且在一定程度上披露了调查方法，但是其作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容，不足以使本院确信该调查结论的科学性和客观性；第四，北京百度公司虽在其网站相关文章中提及“全球最大的中文搜索引擎”，但适用“自认”规则应当以当事人自认发生在诉讼过程中为条件，北京百度公司在诉讼外对上述事实的认可仍应比照一般证据进行举证、质证，同时北京百度公司所认可的内容，不仅事关其作为本案当事人的市场经济地位，而且关乎相关市场的竞争秩序及经济发展，因此不能简单地适用民事诉讼证据制度有关“自认”的规则，从而免除唐山人人公司的相关举证责任。
法院认为，虽然唐山人人公司为证明北京百度公司在相关市场的支配地位作出了很大努力，但现行民事诉讼证据制度中并未针对垄断案件作出举证责任方面的特别安排，因此在举证责任的分配上仍应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，且对于涉及市场份额这类专业性事实的证明问题，现行民事诉讼证据制度已提供了多种证明方式供当事人选择，因此唐山人人公司要求法院应当考虑诉讼能力等因素，不能将举证责任强加在唐山人人公司一方，于法无据，法院不予支持。
因此，在唐山人人公司未能以充分的证据向法院证明其所主张的市场份额是源于科学、客观的经济分析而得出的结论之前，法院无法采信其有关北京百度公司占据了中国搜索引擎服务市场超过二分之一的市场份额的主张。唐山人人公司主张北京百度公司占据相关市场支配地位，事实依据不足，法院不予支持。
3、滥用市场支配地位行为的认定
法院认为，即使北京百度公司占据了中国搜索引擎服务市场的支配地位，其涉案行为亦具有一定正当性，不属于滥用市场支配地位的行为。理由如下：
在本案中，唐山人人公司主张北京百度公司在涉案期间屏蔽其“全民医药网”网站的行为属于《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的滥用市场支配地位的行为，其将“屏蔽”界定为“在自然排名部分几乎不收录‘全民医药网’”的行为。对于在涉案期间对全民医药网减少收录的事实，北京百度公司不持异议。
北京百度公司主张，其对全民医药网实施屏蔽具有正当性，原因在于全民医药网存在“垃圾外链”，这种“垃圾外链”被搜索引擎识别后会受到相应的处罚，其中包括减少收录数量。唐山人人公司对于全民医药网存在“垃圾外链”的事实不持异议，但认为在未查明设链者身份的情况下即实施屏蔽缺乏正当性。为证明其上述主张，唐山人人公司向本院举证证明“垃圾外链”的设置过程，并进而主张涉案“垃圾外链”的设置者并不必然是唐山人人公司，同行业的恶意竞争者、北京百度公司为获取竞价受益都有可能成为本案“垃圾外链”的设置者。对此，本院注意到，互联网经济是注意力经济，用户的关注度对于网站的经营发展至关重要。通过人为地针对搜索引擎设置大量与网站内容无关的链接，即“垃圾外链”，能够提高自然排名部分的位次，从而吸引用户点击。如果对其听之任之，则不仅会加剧各网站利用“垃圾外链”无序竞争，同时也会大大降低用户的检索质量。考虑到应当尽可能地以最迅捷的手段降低“垃圾外链”对用户利益的损害，即使在未查明“垃圾外链”设置者身份的情况下，北京百度公司实施涉案屏蔽行为也是具有一定正当性的，唐山人人公司的前述主张依据不足，本院不予支持。唐山人人公司还主张，因为其减少了竞价投入，所以北京百度公司对其全民医药网进行屏蔽，但其并未提供相应的证据向本院证明二者之间的因果联系，因此本院对其上述主张不予支持。
