2011年4月27日下午，由上海知识产权研究所、上海市协力律师事务所主办、由新闻晚报、中国知识产权杂志媒体支持的“网络商业模式创新的知识产权研讨会”在陆家嘴举行。   

来自实务界的知识产权部门领导、行业协会、律师事务所以及各高校的专家学者、媒体记者等一行30余人参加了研讨会。

近几年来，开心网、大众点评网、新浪微博等互联网商业模式不断遭遇知识产权问题，百度MP3、百度竞价排名、百度文库，以及百度开放平台更是接连发生知识产权争议甚至垄断纠纷，并在社会上引起广泛的关注。上海大学知识产权学院副院长徐春明教授、上海市协力律师事务所游闽键律师、盛大法务林华博士、上海知识产权研究所副所长袁真富博士等人就议题都发表了自己的观点，并展开了激烈的讨论。此次沙龙的举办为各界专家学者提供平台，增进交流、分享智慧。

许春明：百度文库的法律问题（上海大学知识产权学院副院长、教授）

百度的规则是鼓励用户上传，你上传的文件越受欢迎，你的财富值就越大，你就可以下更多的文件。他有很多内容，包括教案，从幼儿园到大学都有，而且非常漂亮。百度文库的事件，引起了各方讨论，文学界、法学界、教育界都有自己的声音。

为此，许春明院长讲了三个观点：

一是百度文库核心的法律问题是什么？核心的问题就是避风港的适用，还是红旗原则的适用问题？百度遭遇三重门，隐私门、垄断门、版权门，都打在百度网络巨头的身上。对于版权，这个问题一直存在，以前的百度贴吧就有这个问题，文库其实与其没有区别，只不过规模更大了。

百度文库是由用户上传，由用户共享，本质上百度就提供了一个有简单分类的存储空间。如果要承担法律责任，按英美法系就是间接侵权责任，按中国法就是共同侵权责任。间接侵权中主观认定的关键，不在行为而在主观状态：文档分享商在主观上是否有过错。百度对于用户上传的侵权行为，要有一定过错才能承担责任。这里就涉及到避风港规则与红旗原则的适用。我国在司法实践中对二者的适用也有过矛盾，但逐步清晰。

百度公司在早期对百度文库的态度是强硬的，就是因为避风港规则的适用。避风港规则简单而言便是：通知-删除-免责。它成为了搜索引擎和分享网站的挡箭牌，使得某些网站将其视为行驶侵权的借口，于是便出现了通知-删除—再上传的问题。我国司法实践中也曾误以为应该完全适用上述规则，不过现在逐渐得到了纠正。其实，避风港不仅是服务商免责的原则，也是推定网络服务商主观过错的一种规则，原告本来很难举证网络服务提供商的主观过错，所以用避风港推定。通过通知这种方式，让服务商在客观上处于一种明知的状态，如果给了一个符合法律条件的通知，它还不处理，就有明知的过错。

另一个标准，叫红旗标准。近来，适用红旗标准的司法判例比较多，因为避风港规则容易被滥用。一般认为，《DMCA》及《信息网络传播条例》中的红旗标准是避风港规则的例外，但从另一角度讲，红旗标准也是认定服务商应知这种主观过错的规则，而避风港是认定网络服务提供商明知这种主观过错的规则。

他认为：红旗标准是适用避风港规则的消极前提条件，在适用避风港规则之前，应当先检验是否存在红旗标准，是否有应知的状态。

因此，认定服务商的主观过错，有三个步骤：第一，是不是有证据证明服务商主观上存在过错。第二，能否通过红旗标准来认定网络服务提供商是否应知。第三，如果没有“红旗”，则通过避风港规则来认定是否存在明知的过错。司法审理中，这种逻辑关系非常重要。如果先考虑避风港，再检验红旗标准，就有问题，就会出现多次通知，多次删除的情况。

回过来看百度文库事件：百度文库后来可能认为适用避风港信心不足，适用红旗标准可能性更大，尤其是在与作家进行谈判之后，百度公司已经无法回避一些作家的小说，在文库中，是一面红旗存在，其应当知道存在侵权问题。这也便是后来百度推出了绿色举报通道及合作平台这两个举措的原因，也是其无奈之举，这更是间接侵权认定清晰化的结果。这回成为法院审判的导向，成为一种引导。

二是百度文库后期推出的合作平台和绿色举报通道，是间接侵权明晰化。

但是，合作平台目前只有1200多个作品，合作方只有17家。

三是分享网站商业模式之合作共赢模式。高晓松说，他最近收到了百度第一笔的版税，因为百度与音著协签订了协议，付了第一笔版税。高晓松称，这是音乐界的一次触底反弹。百度通过与音著协签订合同，按下载的次数支付报酬。这是个不错的举措，百度公司这样的做法，值得赞赏。这也是一种传统的模式——集体管理。

百度文库提供销售分成、广告分成、宣传营销等合作模式。但百度合作平台，并没有获得到作家的好评，因为认为其意义不大。

百度公司为代表的网络平台，如何让网络服务商、用户和作者这三者利益各得其所？现在强势的不是用户，也不是作者，而是第三者，就是传播者，那些文档分享服务的提供者。

这种合作平台，必然要与没有其他侵权作品的存在为前提，如果在非合作平台上（例如百度贴吧）有侵权作品，则没人会愿意与百度合作，因为百度文库提供的销售分成，事实上收效甚微，因为没有人在文库上付钱获取文档。因而为了使网络版权切实得到尊重，网络服务提供商一贯的强势地位应有所削弱，以维持网络服务提供商/用户/作者三者的利益平衡。

林华博士：百度：魔法时刻（上海知识产权研究所研究员）

百度文库事件，这是一次作家自发的行动，是个群体事件。百度公司对百度文库侵权事件的前期应对，延续了与音乐权利人谈判的一贯姿态，反应僵化，导致激烈的争议，作者群起反抗，故最后，百度采取了不同以往的应对方式。

一、作品——权利：

1、网络是自由的——自由主义的祖师爷：洛克“自由是以法律为边界的”

2、权利是可以处分的：使用或放弃皆可。就像“天体运动”，我尊重，但不能要求我也把衣服脱了。故，权利值得尊重。

3、从读者的角度而言，为了牛奶也应善待奶牛。

二、技术在推动法律的进步，商业模式也在推动法律的进步。

传播作品的模式有两种：

1.授权模式：购买——分销。亚马逊、盛大、汉王、榕树下等等都是采用的这个模式。

2.分享模式：百度。国外也有，但为什么没有造成这么大的冲突？百度的分享模式是否侵权？整个网络分成最大的产业段：传播、创造。而百度文库导致传播、创造这两个产业段分成失衡。

三、百度的两个魔法：

1、百度的第一个魔法：百度的扁担。

百度搜索——百度文库。这是百度的第一个扁担。百度文库的膨胀速度迅猛，因为其是插在百度搜索上的扁担。百度文库是一个平台，又弄了个百度电子书。百度的文库平台不营利，但电子书可以营利，它可以免费，不要任何阻碍看百度文库里的内容。这是百度的商业棋路。内容库的发达促进硬件的销售。免费本身就是一种商业模式，有用户就用应用。

百度的抗辩：百度文库发达，即使有错，也是技术的错。技术史就是法律史，比如，印刷技术——盗版产业——版权法。所以版权法是技术的结果。但拿技术当挡箭牌是错的。因为法律史是是权力的发达史。“人的权力不是法律赐予的，而是人自己发现的”。所以技术、法律的发展不会造成权力削弱。其次，技术本身是中立的，关键看谁在用技术。比如：百度而后开始着手开发“过滤技术”——为何不早一点开发呢？可见，百度以技术为自己抗辩式站不住脚的。

2、百度的第二个魔法：商业模式设计得很漂亮。

直接把作品上传，则需承担侵权责任。所以百度让第三方上传。百度传播但不复制，而让用户自己复制。因而虽然每时都有侵权，但百度始终都只是媒介。

四、避风港规则和红旗规则对决。

这里有两派意见：群体性的意见：百度应当承担责任。另一方的意见：百度可引用避风港。

林华认为，避风港是给民船避风的，哪有给海盗船避风的道理？避风港的内容，从法律上讲就是通知-删除的规则。把删除盗版的责任，全部加于服务提供商，也不公平。这是一个平衡，服务商要承担保护版权的一部分责任，还要版权人承担一部分发现侵权、通知侵权的责任。因此，避风港也给版权人施加了一定的义务。具体适用时应先看红旗标准再看避风港，这就好比DMCA 第512条第5款，其中a/b/c各项的规定便是顺序。如果红旗明确，则不需要通知；如果百度不能明确其是否侵权作品，才适用通知删除。

《侵权责任法》第36条，规定了“知道”，应当与信息网络传播条例一样，包括明知和应知。DMCA512条中的to be well of 不能解释为明知，而应该是知道。

对于商业模式是否侵权，是否诱导了侵权，或者高度诱发了侵权，我并不认为分享这种模式就是侵权。我认为纯粹的商业模式很难直接构成侵权，而关键应看该商业模式是否诱导了侵权。如是，服务提供商应该提高注意义务。

曹阳：百度不是魔法，而是有大问题（上海政法学院法律系博士）

曹阳博士认为，百度的商业模式是一个大问题。百度文库想做成什么呢？想把谷歌的学术、BOOKS等，做自己的模式。但做的方式完全不一样。谷歌以前做数字图书馆，但谈判谈崩了。我认为，百度的模式是完全错误的，现在正在向正确的方向前行。

    未来的互联网必将变成免费的。这是个互联网的时代，书的寿命是有限的，可以通过文学作品生存的少之又少。所以很多作者愿意分享。随着未来的互联网的发展，极少数的作者会依赖互联网谋生。将来一定是ＣＣ。

信息网络传播条例第23条的五项条件，到底是什么关系。这个问题上他赞同许春明院长的观点。权利必须尊重？未必！很多权利需要变革，因为很多权利本身有问题。

    他认为，现在最需要的声音是消费者的声音，现在更多的是网络服务商的声音，它们是有利益表达机制的，而消费者是没有表达机制的，消费者的利益应当如何传递，消费者否则只是一个被动的消费者。

在互联网时代，侵权有时未必是有害的。

林华的回应：侵权是否是个好东西，要看从哪个角度看：是侵权人还是被侵权人。不同的立场决定了不同的观点，应该尊重别人的权利。

袁真富：上海知识产权研究所副所长

百度文库涉及两个问题：

1、百度是否知道其商业模式会导致侵权；

2、针对一个特定的作品，百度是否知道其系侵权作品。

另外，百度接受通知的方式只有一个，手续复杂，后来有了绿色通道，主要针对出版社，且通知手续也很复杂，这不公平。

游云庭：上海市大邦律师事务所律师

在他早前参加的一个会议上，大多数与会学者都认为百度文库是一个符合版权法的产品。但现在他觉得还有另外一个问题，即百度文库对于传统产业的冲击。百度MP3几乎推毁了唱片工业。现在文库是不是要推毁出版业？

在此，他认为：

１．对百度限制，对传统产业转型改革，不能放纵大公司做避风港的产品。当百度MP3、迅雷听听，不用花钱，大家买苹果、爱国者的硬件就可以听了。打个比喻，本来唱片工业可以活80岁，百度MP3一出来，现在60岁就死了。因此，应当给传统工业一定的转型的机会。如何理解不能放纵大公司作避风港的产品？

2、百度文库在开发出来之前，已经在产品设计路线图上明确其定位系什么产品，并在设计过程中不断地进行优化，它的前二百名的结果，一定是经过优化的，有人工干预的。因此，要保护传统的文化产业，不仅要通过民事手段，更应该通过行政手段来干预，比如让行政机关勒令其交出设计文档和设计代码，这可以鉴定出它有没有问题。总而言之，一定要依靠公权力限制，否则对原有产业的冲击会很大。

3、为什么现在侵权愈演愈烈？这也与司法上的填平原则有关系。当版权人投入很大去维权，但所获赔偿很低，一个影视作品才赔几万，这是对侵权行为的变相鼓励，所以也需要修改． 避风港是个好东西，但应该对其进行限制。应当通过鼓励创新，不是通过鼓励侵权，来丰富人民群众的文化生活。

刘永沛：法学博士

百度文库，是不是过于夸大了它的影响。百度不是太大了，而是它太小了。

百度ＭＰ３与文库还是有差别的，因为ＭＰ３播放还是需要设备的，数字化的音乐对消费者特别有吸引力。而文库的成本是什么？对一本书而言，成本最大的是阅读时间。所以对很多人而言，不愿意读电子书。

百度的问题是个成长问题，法律永远不能跟上技术的发展。但用现有的法律规制新技术，有反思的意义。不用担心百度文库对于传统出版业的冲击，传统行业会找到新的增长点。比如，当唱片业衰落以后，可以在网上免费放歌曲，唱片公司、歌手可以通过开演唱会、广告等方式来获得利益。另外，唱片业的衰落也有其自身的原因。

知识产权也并非高尚的制度。对于天才的创作来说，知识产权是不需要的。知识产权只能激励中等水平的作品。

林华的反驳：

伟大与平庸。有必要保卫平庸。

刘春泉：上海市泛洋律师事务所

技术的发展有更替。知识产权并非是很高尚的制度。是一种商业的模式。所以知识产权是一种进攻的手段。但，人类的发展有继承性。人类后面制度的发展应基于原制度基础之上。

百度的商业模式可以与其MP3进行对比，百度MP3的流量占其网站流量30%。经过多年诉讼，百度现在开始愿意支付一定的版税。

他认为，所有知识产权问题，归根到底是商业利益的博弈。百度文库不符合社会发展的潮流，作家得不到利益的分享，这种模式是不可持续的。

王勉青：上海大学副教授

唱片业并没有倒闭，但传播的方式发生了变化。评估唱片热销程度的标准也发生了变化。

百度文库：也是一个产品。纽约时报——收费、免费、收费的过渡。不断改变的商业模式使其生存下去。贴吧的危害性远远小于百度文库。

有朋友想开网站，考察了好多模式，怎么赚钱，比如豆瓣，其实没有什么特别的，但设计的产品适合网友交流，所以取得了成功。

韩寒对ｇｏｏｇｌｅ的立场和百度文库相反，这是因为利益分配机制有问题。

她并不认为百度文库会推毁出版业。百度文库不赚钱是不可能的，除了分享外，对待在线上也加分，绑架了网友。

百度文库适合网络的发展趋势，但目前仍不成熟。版权的问题是只要其分割出一部分利益，则很好解决。

游闽键：上海市协力律师事务所

1、张朝阳对汪小菲与大S婚礼的微博直播，但这个婚礼的报道权是卖给台湾媒体的。台湾律师事务所给他发函，有没有这个权利发函？

是不是侵犯隐私权？婚礼能不能算隐私？当然，他们是采取了保密措施。

是不是侵犯肖像权？必须已营利为目的。

是不是侵犯名誉权？

2、认捐门：由于对药家鑫一案的民事部分赔偿额太低而不满，上海法律与金融研究院傅蔚冈在微博上宣称：你转一条，我捐一块。这是不是存在悬赏广告的问题？如果不兑现，受益人或者转发人，是否有权起诉？

3、为什么新浪把90%的精力投在微博上，现在微博的影响力太大。微博的粉丝过百就是内刊，过万就是报纸，过亿就是CCTV。两角批发一个粉丝。官方微博发出的内容是否可作为官方的声明？

4、微博中植入广告：明星微博的转发是否等同于明星代言？

5、微博有没有版权问题，微小说，微散文。现在有个个人名言录，就是一个汇编作品。。

转发的问题（标明出处与不标明出处）

6、擅自发布：漂流木、神猪哥。

7、微博和商标权：有的博主名称包括了商标权人的商标，包括中文名称与图标，但该博主却不一定与商标权人有关系。这是不是商标法意义上的使用？

8、微博到底是不是个媒体？

9、微博博主与新浪之间的责任分担：新浪可被视为存储空间提供商？微博运营商到底是个什么性质，微博的博主，广告投放商、运营商各自的法律责任。

许春明的回应：

微博是网络上的一种新的形态，其法律问题和其他的一样。关键：微博到底是什么东西。

如果微博是一种双向的选择，则问题会不一样。

关于汪小菲与大S的婚礼：关键不在于微博是不是媒体，而是微博上传播是不是公开。不能现场报道，则意味着不能公开。

张宜鹏的回应：WK的广告公司法务

1、微博的乐趣在转发和分享。

2、现在的耐克等，发布新的广告更多倾向于网络广告。传统的博客更像一个电视台，你在看，可以观众来信，比如点评。微博更像大字报，规则不一样。企业想创造更好的内容，去传播这些东西。

3、关于版权的问题，字数不是问题，否则写诗歌的就完了。

4、微博究竟是不是广告，现在没有法律明确。在美国有规则，如果你是代言，必须在微博中注明，比如AD，表示广告。

5、我们还关注商业机密的问题，因为微博都是关注同行业的人，担心在微博中泄露秘密，比如广告创意。

6、还有一个名誉权的问题，特别是企业的名誉。我能不能虚拟一下，@姓名一下，后面的话不是后面的人说的。就是捏造名人的对话，这很可能有问题。平台能不能通过技术去甄别呢？

    刘春泉的回应：傅蔚冈的行为，可能更应该认定为赠与。

    许春明的回应：附条件的赠与。

    刘永沛的回应：微博并没有引发新的法律问题，只是表现形式变化了。

    林华的回应：传统的法律在新环境下应用；一个新技术的出现并不意味着新的法律。但微博与博客还是有区别的，两大区别：微博把内容变成了关系，微博字数限制。