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| 作者：陈卫律师 来源：本站原创 日期：2006-3-8 9:37:13 |
竞业禁止一般可分为两种，即法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，是指义务主体主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。法定竞业禁止是以规范性法律文件的形式体现，具有强制性，当事人不能以合同约定排除适用。约定竞业禁止，也称约定竞业限制，通常是指企业为了保护其商业秘密，通过合同要求特定的员工与其约定在离职后的一定时间或者一定地域内不得从事与原企业有竞争性的职业活动，包括不得自己开业、不得受雇于其他竞争企业的条款。本文对法定竞业禁止不作讨论，只探讨劳动合同中约定的竞业禁止。商业秘密是一种具有经济价值的精神财产。它与其他有形财产不同，其根本性质是一种知识形态的财产；与无形财产中的专利也不同，其没有先行由法律界定的为公众所知的明确界线。同时，商业秘密作为保密状态下的技术信息与经营信息，除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的员工本身更是重要的活化载体。所以，商业秘密极可能随着人才流动而流失。因为商业秘密的复杂性、隐蔽性和模糊性，使发现、举证、判认侵犯商业秘密都变得非常困难。因此，规范化的、合理的竞业禁止约定，是保护商业秘密的重要方式之一。
2、商业秘密范围和义务主体的界定
要保护商业秘密，创意企业必须弄清楚自己有哪些商业秘密，那些商业秘密值得通过竞业禁止来保护，那些企业人员需要签订竞业禁止条款。（吴登楼：竞业禁止纠纷若干问题探析，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt60.htm，2005年3月5日访问）但是目前，所发生的竞业禁止纠纷案件，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。只有那些企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才属于竞业禁止的范围。需注意的是，随着商业秘密的产生，创意企业应及时制订相应的保密制度，确定应持保密义务的员工名单。这是保证在将来的商业秘密侵权诉讼中主张商业秘密权利的直接证据，也有利于员工在离职前后能自觉履行保护企业商业秘密的义务。
3、竞业禁止和补偿金
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字［１９９７］３１７号）第七条，规定用人单位约定了竞业禁止条款的，应给予职工一定数额的经济补偿。对于经济补偿的金额，各地方法律规定不一致。1995年深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条，规定的竞业禁止协议的经济补偿费不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。（吴登楼：竞业禁止纠纷若干问题探析，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt60.htm，2005年3月5日访问）珠海有关条例规定，没有约定竞争限制年补偿费的，补偿费金额不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。如果只是约定了竞业禁止条款，但是企业在员工离职后并没有支付经济补偿金，一般认为竞业禁止条款无效。但是，竞业禁止条款的无效并不等于解除了员工保守商业秘密在法律上的义务。
4、竞业禁止的时间期限问题
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，竞业禁止的时间一般不得超过3年。对于创意企业，属于商业秘密范畴的创意成果更新换代速度较快。例如游戏软件、广告制作、会展策划、时装设计等，在创意成果完成后，完全可以另外的范畴来保护企业的开发成果，例如《著作权法》等。因此，创意企业可根据项目的实际情况，在法律规定的三年期限内，在劳动合同中约定适当长的竞业禁止期限。
5、竞业禁止条款的设定和人才招聘的关系
竞业禁止条款的约定，是为防止员工恶意侵犯企业的合法权益。假如在劳动合同中，约定的竞业禁止的范围过度大，而相应的补偿金额并不匹配，不但造成企业在将来诉讼过程中的不利地位，也将招致应聘人才的反感，而难于吸引人才应聘。创意企业的员工专业能力较高，相对的就业范围较窄。苛刻的竞业禁止条款将大大降低创意企业员工的再就业机会。而且，哪些属于员工技能的组成部分，哪些属于企业商业秘密的部分，有时界定非常困难。因此，创意企业在订立竞业禁止条款时，也应该为员工的利益考虑，制订出公平的竞业禁止条款和相应的补偿条款。
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