从“中国网络文学第一案”谈网络不正当竞争行为的认定

                         文\上海市协力律师事务所 傅钢律师

王某诉称被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称“上海玄霆”）在起点中文网上推出由作者黄鹤九曲创作且与原告小说同名的新作《罗浮》（以下简称“起点版《罗浮》”），构成不正当竞争行为并侵害了原告的利益，并要求被告立即停止不正当竞争行为。日前，双方已经达成和解，原告已经撤诉，但是本案所涉及的几个问题是非常值得探讨的。

一、关于不正当竞争纠纷中竞争者地位的认定

在认定本案是否存在不正当竞争之前，首先应当解决2个问题：

1、作家是否属于反不正当竞争法调整主体；

2、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。

原告为了证明这一点，向法庭提交了2005年“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权不正当竞争纠纷案”的判决书作为参考，笔者认为，基于两个案件具有不同的事实情况，在本案中可以借鉴该案的分析方法，但是不能简单复制该案的结论！

该判决书认为“反不正当竞争法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这说明，反不正当竞争法的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用反不正当竞争法去规范。作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。反不正当竞争法第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。”根据该论证，王某作为文字作品的作者，属于反不正当竞争法调整主体，具有成为被告同业竞争者的可能性。

但是具体到本案的具体情形，笔者认为，原告与被告并不存在竞争关系。要确认双方的竞争关系，首先需要确认双方出于同一市场当中，其次需要确认双方基于该市场的经营行为对彼此的经济收益有影响。

本案当中，原告提交证据1清楚写明原告作为作者，其已经将信息网络传播权独家许可给案外人了，该授权系独占性授权，排除了权利人自身行使该权利，这就意味着原告已经没有权利自行行使信息网络传播权，无法再就《罗浮》这一系争作品的信息网络传播权进行商业化经营了，进而就不可能与被告进行竞争了。其次，原告的经济利益不可能因被告的行为而受到任何影响。基于原告与案外人纵横中文网签订的协议，案外人已经一次性买断其原告版《罗浮》信息网络传播权，原告获取的利益是固定的，作品点击率甚至是否上网传播都和原告无关，被告网络传播起点版《罗浮》更不可能影响原告的经济利益。

综合上述两个标准，可以清楚看出原告与被告并不存在竞争关系，因此不具有依《反不正当竞争法》起诉的资格。对于竞争关系的认定一定要严格依照反不正当竞争法的立法精神去理解，而不能僵化的套用某个判决的结论！

二、关于知名商品的认定标准

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。

原告诉称其《罗浮》为知名商品，被告在其网站上登载的黄鹤九曲版《罗浮》侵犯其知名商品的特有名称，根据反不正当竞争法的相关规定，原告需要证明在被告开始在其网站上登载黄鹤九曲版《罗浮》之前，原告版的《罗浮》已经构成知名商品。然而现实情况是，原告提交的证据都是在黄鹤九曲版《罗浮》开始发表后的知名情况，甚至是原告提起诉讼之后的点击率和新闻，没有任何证据证明在黄版小说之前其小说已经构成知名商品。因此，也就无法证明被告登载黄版《罗浮》是为了攀附其名气，也就失去了起诉本案赖以存在的权利基础。

根据最高院所规定的知名商品的判断标准衡量，可以发现：

1、从原告推出作品的片段到被告推出同名作品之间仅不到五个月的时间，在这么短暂的时间内，一部未创作完成的小说不可能成长为知名商品；

2、原告版小说片段只在纵横中文网上这一个业内排行靠后的网站上进行发表过，而且其收益为零（原告版罗浮为免费作品）；

3、其销售对象仅为纵横中文网的部分对道教修真类题材感兴趣的小说读者；

4、在宣传方面，除了在纵横中文网及其母公司完美时空的网站推出的几篇报道完美时空收购纵横中文网和原告加盟纵横中文网的网络广告中顺带提到原告版的小说《罗浮》之外，并未进行过任何广告宣传。

综合这些标准及原告小说的情况，可以很容易得出结论，原告未完成的小说被告版小说开始发表前远未达到知名的程度。

网络小说远比传统小说易于传播，免费网络小说无需读者消费，其传播速度和范围更远远超过传统小说和一般商品。认定免费网络小说为知名商品应该遵循比传统小说、普通商品甚至一般网络小说更严格的标准，原告版《罗浮》远远不能达到该标准。

通过百度指数这一统计平台的数据也可以看出，原告及其作品的关注度在绝大部分的时间里未曾超过1000，即使是在原告借起诉炒作引发社会关注，极端高峰值也没有突破2000。

免费网络小说远比收费网络小说容易引起关注和点击。即便如此原告版《罗浮》也无缘跻身网络小说排行前50位；和原告版《罗浮》同一时期推出的收费网络小说《斗破苍穹》，在百度指数平台上统计到的关注度始终保持在40万左右，是原告小说的数百倍之多。综上，原告《罗浮》与同时期知名网络小说在关注度上有巨大差距，显然没有达到知名标准。

知名商品特有名称的案例有不少，但法院对此类案件的认定趋于谨慎，知名商品的特有名称保护实际是对商标保护的一种补充，因为它没有事先的公示程序，如果对此滥加认定，会破坏正常的市场秩序，适得其反。

三、关于知名商品特有名称的认定标准

根据所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。特有名称必须与特定商品产生一一对应关系，使得消费者将特定商品与“特有名称”产生特定联系。

 “罗浮”一词与中华文化有着源远流长的联系。“罗浮”作为地名有罗浮山、兴宁罗浮镇等；作为植物，是一种果子的名称；同时，它更是广为流传的道教术语，一方面它指代“罗浮山”，比如被告提交的辞海中即说明“丹霞、罗浮”为岭南四大名山；另外，由于有等多个道教文化名人在此修炼，最后修炼成仙，因此“罗浮”成为道教一个知名门派的代名词，甚至成为道教文化的代名词。

正是因为“罗浮”本身是一个道教文化符号，所以中国历代都有文人墨客以罗浮为题创作了多部内容各异的文学作品（详见被告提供的证据）。比如，明朝陈莲撰写的《罗浮志补》，清朝有钱以垲撰写的《罗浮外史》和陈梿撰《罗浮志》，现代有1983年出版的《罗浮传说》，1985年出版的《罗浮侠女传》、《罗浮侠文传》、《罗浮幻质》，1987年出版的小说《罗浮演义》，最近出版的作品有《罗浮弘道》、《罗浮道教史略》，在被告网站上还有早于原告作品一点多创作的作品《罗浮仙缘》。系争两部小说之所以同起“罗浮”之名，也正是源于其内容均以历史上的罗浮道教及传说为故事背景。与此相同的情况有很多，比如“少林”同时指代“少林寺”或者“少林派”，以“少林寺”为名的书籍不下千种，有赵宝俊著上海人民出版社1982年出版的《少林寺》，有张家泰著中州书画社1981年出版《少林寺》；在电影作品方面，有狄龙主演的1976年版的《少林寺》，有李连杰主演的1982年版的《少林寺》，还有刘德华、谢霆锋主演的2010版的少林寺。再比如武当同时也指“武当山”，也指“武当派”，以“武当”命名的书籍不下几百种，甚至以其下位名称“武当剑”命名的书籍就有包括梁羽生等多人撰写的小说。有1983年《武当》杂志社出版的《武当》，1997年银道禄著中国摄影出版社出版的《武当》。有朱家编写湖北人民出版社1980年出版的《武当山》，有李发平主编2005出版《武当山》，有祝笋著2006 出版的《武当山》。其他诸如此类的还有“昆仑”、“峨眉”等等。

76年的《少林寺》非常之名，为什么不能禁止82年版的《少林寺》与之同名？82年版的《少林寺》播出时万人空巷，为有史以来中国大陆观众最多的的影片，为什么不能禁止2010年版的《少林寺》与之同名？原因很简单：这些作品的名称是通用名称，而且其直接表示了该作品的创作素材和背景，直接表示了该商品的特点，因此不具有显著性，不能被一部作品垄断。最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条明确指出：“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：

　（一）商品的通用名称、图形、型号；

　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

　 ……

　（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”

   “罗浮”之所以不能构成原告作品的“特有名称”，同样因为在原告的小说中，“罗浮”并无新的含义，它在小说中都是以非常写实的方式存在的，它既指代道教圣地“罗浮山”，也指代道教的一个门派“罗浮宗”。比如原告小说第二十一章末尾写到“丹霞山和罗浮一样，亦是地处闽粤水气湿润之地，到了丹霞山，距离罗浮，却也是近了！”，作者在这里提到了岭南四大名山其中之二，丹霞山和罗浮山，而且陈述二者的位置很近，这都是与现实中的情况相一致的。作者以“罗浮”为其小说命名，只是说明该小说是以罗浮山道教修仙作为故事的背景的，这恰恰只是直接表示了该商品(假定该免费作品是商品的话)的特点，即它的故事背景，除此之外并无其他的显著性。

    “罗浮”之所以不能构成原告作品的“特有名称”，还因为其不是最先使用该名称的。如前所述，早在原告创作系争作品几百年前，就有《罗浮外史》、《罗浮志》，早在原告创作系争作品20多年前就有《罗浮演义》和《罗浮传说》，根据不正当竞争法对近似性的判断标准，“外史”、“志”、“演义”、“传说”这些通用词汇是不具有识别意义的，其书名的核心部分是“罗浮”，这就意味着在原告创作系争作品之前存在着不少具有相同或相近名称的作品，而且这些在先的作品大都是在围绕道教修仙的主题展开的。最近的如在被告网站上的作品《罗浮仙缘》，早于原告作品一年多创作，也是道教修仙类题材，也有不少追捧者。如果原告可以阻止黄鹤九曲创作名为“罗浮”的作品，那么在先的作者岂不是更有理由阻止其使用“罗浮”作为其作品名称？原告不是“五十步笑百步”吗？

因此，“罗浮”是相关修仙类小说所通用的名称，根本不具有显著区别性特征，无法通过在商品上的使用使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别开来，根本不构成“特有名称”。如果将“罗浮”一词认定为原告版小说的特有名称，不仅会使得原告对罗浮取得不应有的垄断，也使文学创作受到不应有的限制，更会侵害社会公共利益。

四、小说作为文学作品系特殊商品的特殊辨识方式

小说是文学艺术作品的一种，因此其特性首先表现在它是作者精神世界的独特表达，每一部独立的作品都深深烙上了作者独特的烙印，因此每一部作品都是独一无二的。而读者所欣赏的，恰恰就是体现作者个性的这种独特表达。因此，作者名往往比书名对读者具有更强的显著性和识别性，比如韩寒的书不管叫什么名字都会畅销。

小说的名称一般可以由一个名词、短语或者一句话构成，而这些名称不是脱离小说内容任意选取的，往往都是整部小说的主题所在，而小说的主题及与之相对应的名词往往是有限的，因此重复、撞车在所难免，因此在现实中就经常出现我们前面所提到的不同作者的《少林寺》同时存在，不同作者的《品三国》同时存在。如果某个民事主体用一个名词、短语或者一句话作书名并且要求独占使用，就不恰当的垄断了公共知识中的内容，不但与我国著作权法的立法宗旨不符，也与我国社会的公平理念相悖。

恰恰因为读者往往是通过作者来区分相同名称或者主题的不同作品，就不会造成混淆了。但是如果连作者名称都一致，混淆就难免发生。“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权不正当竞争纠纷案”中，湖南王跃文之所以能胜诉，是因为作为撰写官场小说的知名作家，其姓名已经成为标识其官场小说作品的知名标志，如果任由被告仿冒其名字发表作品，会造成读者对作品来源的混淆，从而损害原告的利益，该案的判决恰恰凸显了作者名在文学作品保护中的作用。

本案中两本系争作品的作者名完全不同，稍加留意就足以区别，当然不会造成混淆。况且两版《罗浮》之间并没有抄袭或者模仿成分，《罗浮》在情节构思方面有着显著的差异。所以，一般读者是不可能将起点版《罗浮》误认为是原告版《罗浮》的。以“罗浮”为主题的道教修仙类的创作素材不能被原告所垄断，“罗浮”作为一个通用名称更不能被原告个人垄断，否则将违背文学创作的规律，也有违社会公平。

    本案最终以调解结案，没有一个生效的判决出来，颇为遗憾，但是其中所暴露出来的网络文学不正当竞争行为的认定标准是非常值得研究的。笔者认为，对该领域的不正当竞争，既要适用不正当竞争认定的基本规则，也要考虑网络文学作品的特殊性，如果不适当的降低知名商品的认定标准，将很多未经充分公示的公有领域的素材和名词赋予某些个人私有，将会严重窒息创作的自由，不利于文艺的繁荣。