网络出版与网络著作权若干实务问题
袁真富、 林 华
根据市场调查机构艾瑞与新闻出版总署共同发布的《中国网络杂志出版业调查报告》表明，2006年中国网络杂志用户规模为4000万，占网民总数的30%。到2010年，中国网络杂志用户在网民中所占比例将高达40%。随着网络传播与网络出版活动的繁盛，网络著作权侵权纠纷也呈现出爆炸式增长。本文就读者关心的网络出版与网络著作权方面的一些问题，给予简单地回应。
l 什么是网络出版？国家对网络出版有无专门规定？
根据《著作权法》，出版是指作品的复制、发行。由于网络传播具有流媒体和临时复制的特点，不能简单把网络出版视为作品在网络上的复制、发行。一般认为网络出版接近于《著作权法》所规定的信息网络传播行为，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为，其对应的著作权项是信息网络传播权。
新闻出版总署、信息产业部颁布的《互联网出版管理暂行规定》（简称《规定》），是专门规范网络出版行为的部门规章。该《规定》第5条规定，互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。可见，该《规定》中的网络出版与《著作权法》规定的网络传播相比，前者排除了纯粹的BBS等对上传信息完全不加选择、编辑加工的信息服务。如果比照传统意义上的出版，网络出版的对象应该是指那些通过网络传播并经过选择、编辑加工而形成的电子杂志或电子著作，比如徐静蕾的电子杂志《开啦》、新浪读书频道的图书等。
不过，《规定》第5条中对互联网出版的定义其实比较宽泛，因为很多网站基于保证作品内容质量或便于用户网上阅读等目的，通常会对其网站各个栏目或特定专题的作品进行一定的选择、编辑或加工，并向公众传播，但并没有表现为电子杂志的形式，比如没有固定的杂志名称、没有相对固定的版式、也没有定期或不定期的连续出版。然而，这种传播似乎也满足《规定》对互联网出版的定义。另外，网络出版与传统的出版是两个不同的体系，传统的图书出版通常需要取得书号，网络出版虽然如下所述也需要符合一定的规范，但并不需要取得书号。
不过，值得指出的是，《互联网出版管理暂行规定》规范的网络出版主体是互联网信息服务提供者。从《互联网信息服务管理办法》第4条的规定来看，信息服务提供者应当取得许可（针对从事经营性信息服务的）或者履行备案（针对从事非经营性信息服务的）手续后，才能从事互联网信息服务。可见，互联网信息服务提供者主要是指网站的经营者，而不包括通过网站传播作品的用户（上网用户上传、传播作品不可能、也不需要去取得许可或履行备案手续），因此，通过新浪网的个人博客传播作品，不应当视为网络出版，自然也不需要经过审批。至于用户下载网络作品（没有对应的纸介作品），更不需要任何机构的行政审批。
实践中有人把网上推销纸质或光盘介质出版物，如当当网的图书销售，归入网络出版行为。这种理解和观点不符合法律法规的规定。网络出版只针对通过网络直接传播数字化作品，而不包括通过网络广告销售传统有形载体的书籍、磁带或光盘。
l 国家对网络出版行业有无资质审批？
根据国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，比如有偿提供小说下载服务。而非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动，比如一些非营利性的学术网站。国家根据信息服务是否属于经营性质采取不同的政策，对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。
作为互联网信息服务的内容之一，网络出版活动不仅需要满足《互联网信息服务管理办法》的规定，还需要根据《互联网出版管理暂行规定》的规定，由相关机构进行批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。从事网络出版业务的机构，除符合《互联网信息服务管理办法》规定的条件以外，还应当具备以下条件：(1)有确定的出版范围；(2)有符合法律、法规规定的章程；(3)有必要的编辑出版机构和专业人员；(4)有适应出版业务需要的资金、设备和场所。申请从事网络出版业务，应当由主办者向所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门提出申请，经省、自治区、直辖市新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。
相对于网络出版，互联网视听节目传播的资质审批更为严格。互联网视听节目服务是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。由广播电影电视总局和原信息产业部2007年底颁布的第56号文，即《互联网视听节目服务管理规定》，不仅规定从事互联网视听节目服务应当取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》，而且规定申请许可证的单位应当为国有独资或国有控股。在引发网络产业强烈震荡之下，相关部门同意在第56 号文颁布前成立的民营视听网站审批颁发部分许可证。从事互联网视听节目服务的单位，除了取得《信息网络传播视听节目许可证》之外，还需要根据规定，取得文化主管部门颁发的《网络文化经营许可证》、电信主管部门颁发的《增值电信业务经营许可证》以及新闻出版等行政部门的批准。
l 如何保护网络作品的著作权？是否可以进行网络登记？
网络作品属于数字化作品。著作权随作品完成自动产生，能否充分举证何时完成作品直接影响到能否确定谁是作品的首个完成人。在排除作品相同缘于巧合的情况下，谁证明自己创作在先就能主张谁是真正的作者。在著作权纠纷案件的司法实践中，原告、被告谁创作在先经常成为双方激烈对抗之焦点。
版权登记是保护数字化作品的有效方法。版权登记的费用因作品类型不同、著作权人不同、登记地方不同而存在差异。根据财政部确认的计算机软件著作权登记收费标准，计算机软件的版权登记费及其登记证书费为300元（只限于程序及其一种文档的登记）。对于非软件的普通作品，根据国家版权局《作品自愿登记试行办法》，各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作，因此普通作品的登记费用，在不同地区会有所不同。比如，根据《江苏省作品著作权登记费收费项目和收费标准》 （苏价费函[2007]72号），对于文字、口述作品的登记，如果著作权人是自然人收费150元，如果著作权人是法人或其他组织则收费250元，此外，如果文字、口述作品的字数在10万字以上，每增加1万字，自然人增收10元，法人或其他组织增收20元。
为适应数字作品的版权登记需要，北京市版权局还开设北京数字作品版权登记平台，以数字水印技术为作品数字加密并以图形自动检索技术存档，同时为登记人颁发著作权登记证书。但这种数字作品版权登记平台尚未摆脱传统版权登记的模式，仍然需要作品登记人赴登记机构现场办理登记手续。但土豆网、起点中文网等顶尖规模的博客视频网站和原创文学网站每天都有成千上万的作品上传和更新，传统版权登记方式显然不能满足数字作品登记对即时便捷和低成本的要求。
利用数字签名技术进行数字作品在线登记无疑是解决网络时代海量数字作品需求保护的最佳途径。数字签名技术被网络银行所广泛采用，其在数字版权登记中的加密原理和具体应用过程是，登记人用Hash（哈希）算法将数字作品生成加密摘要，一个数字作品对应唯一的摘要。登记人把摘要发给认证方。认证方对摘要加入收到时间等信息经再加密后形成数字签名或数字认证文件送回登记人。一旦登记人和第三方就作品发生权利纠纷，通过中立且具有较高公信力的认证方解析数字认证文件中的时间信息并验算加密摘要与数字作品的对应，即可证明数字作品的登记时间。
不过，版权登记并非唯一的电子作品保护措施。《著作权法》规定著作权人有权对作品采取技术保护措施，并规定第三人破坏技术保护措施属于侵犯著作权。一家在线图片（照片）库网站在本网站展示照片中加入公司名称“微图”的文字水印。除付费购买可以获得去除水印的数字照片外，未经许可直接使用网站展示的照片都含有无法消除的水印。一旦发生著作权纠纷，微图公司可以轻易举证自己是权利人。此外，对网页信息设置禁止打印或对视频设置只许浏览不许下载，也属于常见的数字作品技术保护措施。
l 如何判定网络作品的抄袭？举证责任如何分配？权利人如何固定证据？
抄袭是指将他人作品或者作品的片段窃为己有。有的抄袭是原封不动或者基本原封不动的复制他人作品，有的抄袭是经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有。判断网络作品的抄袭与判断传统作品的抄袭没有实质性的区别，如果两个网络作品在整体或局部的表达上相同或实质性相似，并且可以排除各自独立创作的可能（被控侵权人接触过在先作品的事实可排除其独立创作的证据），那么，在后的网络作品通常可以认定为抄袭在先的网络作品。以文字作品为例，如被控侵权作品和著作权人的作品之间成段吻合是难以用巧合搪塞的。需要注意的是，被控侵权人可能以双方作品相似部分没有独创性或落入公有领域为由进行抗辩。
著作权只保护作品的表达，不保护作品的思想，这是著作权法的基本原则。但是，需要注意的是，判断两个网络作品是否在表达上存在相同或实质相似，不能狭隘的理解为只有具体措辞相同或实质相似才能认定为表达相同或实质相似。如果两部作品所使用的题材、案例、结构和内容基本相同，只是语言、措词不太一样，仍然有可能判定侵权。当然，这比起判断单纯的措辞是否相同或相似，难度更大一些，也更富有争议和辩论的空间，需要结合具体的案情才能更好的判断。
司法程序采用谁主张谁举证的原则，诉讼中应当由原告对被告的侵权行为举证。要证明被告网站上存在侵权作品，原告最好以公证的方式保存原始证据。由于数字证据随时可能被改变或泯灭，公证网页信息通常是必不可少的。虽然北京市海淀区法院等设备条件好的法院可以现场登录互联网查看网页信息，但谁也不能指望被告一直把侵权信息保留到开庭。
网页公证是实践性强、对经验要求较高的具体工作。网页公证中有很多需要注意的细节，一旦疏忽就可能被被告猛烈攻击，甚至推翻公证书的证据效力。首先，网页公证应该在公证处的电脑上进行。如果仅仅是在公证员监督下在当事人计算机上进行网页公证，无法排除当事人通过技术手段把相关网址预先指向计算机内部或其他局域网、因特网地址。
同时，如果侵权信息出现在被告网站的深层网页（或子网页）上，不能图省事直接打开该侵权网页，而应该从网站首页（或主页）逐步打开到目标网页，并对所有步骤做好公证。否则，被告可能以目标网页的链接不对外公开作为抗辩。网页公证重要的注意事项还有很多，难以在这里全面列举。建议原告聘请知识产权方面的专业律师代为公证，不要因为证据没做好而遭到败诉。
如果著作权人在博客类网站上发现第三人上传自己的作品，建议按《信息网络传播权保护条例》规定给网站发放警告函，要求网站立刻删除侵权信息。在警告函中应按《信息网络传播权保护条例》的规定，备齐著作权人的身份证明，著作权权属证明（如著作权登记证书），侵权情况证明（侵权信息名称及具体网络地址或链接，）以及权利人联系方式。不符合法定条件的警告函，例如没有具体网页地址，可能会被网站拒绝受理。
l 网络著作权侵权案件的地域管辖是如何规定的？服务器不在国内是否影响国内权利人对该作品的保护？
2000年12月19日，最高人民法院颁布了“关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”，该解释的第1条就规定了管辖权问题：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
如果著作权人发现自己作品被侵权，但侵权内容存储在境外的服务器上，的确会给维权带来相当的困难。但地域性在网络侵权中并非不可逾越的因素。只要侵权内容实际由在境内侵权人控制，取证后可以直接追究境内侵权人的责任。如果侵权内容实际由境外侵权人控制，且侵权人在境内无分支机构、无联系机构，也无可执行的财产，著作权人认为难以提起著作权诉讼主张权利的，可以向版权主管机关投诉，请求在境内屏蔽侵权网页。
