——沪上第一例完整适用“避风港原则”的视频分享网站侵权案简析

傅钢

（此文已被《中国知识产权案例报告》专栏文章收录） 

 案情简介：

原告马杰诉称：原告系《刘墉私访泰安》的著作权人。原告经调查发现，被告未经原告许可且未支付报酬的情况下，通过所运营之网站“土豆网”向用户提供作品《刘墉私访泰安》在线播放。原告认为被告侵犯了其信息网络传播权，同时侵害了原告保护作品完整权，故请求法院判令：被告停止侵权；告赔偿原告经济损失人民币15万元；被告在“土豆网”网站首页发布道歉声明，消除侵权影响。

被告上海全土豆网络科技有限公司辩称：原告提交的VCD名称为《刘庸私访泰安》，被告网站上视频标题为《刘墉私访泰安》，两者不一致；《刘庸私访泰安》是民间文学艺术作品，应受公法保护，原告并非著作杈人；《刘庸私访泰安》系录音录像制品，并非原告主张的电影作品；被告的行为符合《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，不应承担责任；本案所诉行为不涉及原告的著作人身权，故不适用赔礼道歉的责任承担形式；被告提出高额索赔没有依据。

法院认为：1、系争作品属于录音录像制品，原告对其享有信息网络传播权。2、被告的情况适用《信息网络传播权保护条例》第22条的免责规定，未侵犯原告对系争作品享有的信息网络传播权。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求，二审法院也维持了一审的判决。

案例简析：

自2008年3月10日上海法院系统判决一个经典案例《疯狂的石头》侵权案后，以后的同类诉讼除部分案件因为原告在权利举证方面存在巨大瑕疵而撤诉外，大部分案件都以判决视频网站侵权而告终。在此类案件中，法院多采取“红旗原则”来追究视频分享网站的间接侵权责任，即如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“应知”。

该种趋势在上海观视文化传播诉土豆网《凤穿牡丹》案中达到了一个极致，在该案二审判决书中，法院认为“如果说法院判令此类网络服务商承担侵权损害赔偿责任，而促使其需要付出更大的努力消除或者避免侵权行为的出现，这也不是法院向其施加了过重的审查义务，而是因为其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——所带来的应当有效避免他人权利受到侵害的义务，这种义务是重是轻取决于其先前行为造成侵害后果的概率大小，而不是其他。……如果一项行为引发损害后果的几率极大而又不存在与此相适应的积极效益，则行为人就难以以避免损害发生的成本过大为由主张其不存在过错。……上诉人在网站中专门开设了影视频道，方便了网络用户的上传和浏览、下载，而其除了发布禁止上传未经许可的影视作品以及相关的免责声明之外，几乎没有对网络用户上传影视作品做任何限制，也没有采取诸如网络实名、提交权利证明或其他任何有效防止未经许可的影视作品上传的措施。……无论是从一般注意义务的违反，还是过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定上诉人具有过错，应承担侵权损害赔偿责任都具有事实和法律依据”。

该案判决以“概括性的过错”替代了成功多媒体诉雅虎案等判决“针对特定内容”的明知、应知的认定方式，似乎宣告了视频分享网站的死刑--只要是视频分享，只要有影视频道，就构成侵权，而无需根据具体情节做个案的分析与判断，其观点值得商榷。

信息存储空间服务提供者并不存在“原罪”。网络服务从提供服务的内容上可以分为内容服务和技术服务。技术服务提供者是指通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商，基本特征是按照服务对象的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等，其作用是通过其服务便利消费者从网络中更加便利的获取信息与资源。网络服务提供者作为传播作品的中间环节，从事技术服务，不直接使用作品，是应服务对象的要求传输或者链接信息。要求其对传输或者链接的作品是否侵权先行作出判断和筛选是不现实的，概况的认定信息存储空间服务提供者存在过错，其难免会卷入重重著作权纠纷。如果法律不规定哪些网络服务可以免责，可能使其陷入无休止的侵权纠纷中，对网络产业发展不利，对公众获取知识和信息的便利也是非常不利的。

判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。根据服务对象的指令，通过信息网络自动为被诉侵权作品、表演、录音录像制品提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务，且对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品不进行编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者知道或者有合理理由知道存在侵权行为的其他情形，否则不应认定网络服务提供者有过错。

“著作权不是禁忌”，信息网络著作权的保护问题一定要坚持利益平衡原则。在处理著作权纠纷时，既要考虑著作权权利人的合法利益，也要考虑科技发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。我国司法解释和条例规定对网络服务提供者追究著作权共同侵权责任以过错为要件，是充分考虑了多方利益的平衡的。因此，在适用这些规定时，也应准确把握法律的本意，全面衡量各方的利益，而不能过分倾向于一方，导致社会利益天平的严重失衡，因此那一道红线划在哪里是最合理的是应该根据个案的具体情况作出判断的，而不应一概而论。本案的判决书就很好的体现了这一原则，比如其判决书中的这一段表述：

“本院认为，根据现有证据，难以认定被告侵犯了原告的信息网络传播权。……(三)不能仅以被告网站出现了侵权作品就推定被告具有主观过错，而现有的证据不足以认定被告知道或应当知道注册用户上传了侵权视频。首先，原告提供的证据不足以证明被告知道或者应当知道其网站上存在涉案视频。原告主张，被告应当对用户上传的视频进行逐一审查，原告该项主张没有法律依据。公证书显示，注册用户将涉案视频上传至“娱乐”频道，涉案视频的点击率很低，十集视频中，播放次数最多的为247次，最少的为65次，难以据此推定被告在日常维护中会注意到其网站存在该视频。其次，即使被告在日常维护中发现了其网站存在涉案视频，就本案的具体情况而言，也不能据此推定被告知道或应当知道注册用户上传的视频侵杈。制作影视作品通常需要花费大量的人力、物力、财力，故影视作品的著作权人一般不会将作品上传至视频分享网站供公众无偿下载或播放。但对于制作成本较低的作品、录像制品，权利人基于宣传、扩大影响、弘扬传统文化等考虑，有可能通过互联网无偿向社会公众提供作品或制品，且上传至被告网站的涉案视频中并没有版权人信息，被告无法判断上传涉案视频的注册用户是否是权利人。最后，原告主张，注册用户“河南地方戏曲”在发布视频时，嵌入一段《声明》，通过该《声明》即可认定该注册用户并非权利人。本院认为，该《声明》核心内容为：未经本人(即上传者)许可，任何人不得在其他网站或论坛设置链接，无法仅凭《声明》就判断上传该视频的注册用户并非权利人。”

随着审判实践的深化，实务中对提供信息存储空间服务的网络服务提供者的过错判定认识愈加深入，《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》对此进行了很好的归纳：“在下列情况下，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错：（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的；（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；（5）其他。”

在此笔者也代表处于一线的律师呼吁最高院尽快梳理各地审判实践的经验，出台更加明晰的司法解释，以解决在视频分享类案件中所遇到的诸多问题。