禁行皆三思——评商务部对可口可乐并购汇源案裁决
林 华
一、并购审查凸现焦点
商务部网站今年3月18日正式公告对可口可乐公司与汇源集团经营者集中反垄断申报的审查决定。商务部认为可口可乐对汇源的经营者集中（并购）具有排除、限制竞争效果，决定禁止可口可乐并购汇源。不仅由于这项决定是商务部首次依据《反垄断法》禁止跨国并购，也由于收购方与被收购方在中外软饮料行业的特殊地位和高达179港元的并购报价，引起全球媒体和企业界的强烈关注。
我国《反垄断法》第三条明确将具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中列为违法垄断行为。根据《决定》的披露，商务部援引《反垄断法》第二十七条，从“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响”共六个方面进行了全面审查。
上述第（一）到（五）项都是直接援引《反垄断法》第二十七条规定审查经营者集中应该考虑的因素。《反垄断法》第二十七条第一款第（六）项所规定“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”，是《决定》第六项列举“汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响”的依据。而品牌影响因素的直接来源，应该是商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，…导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”汇源果汁在国内市场占有率高居第一，在浓缩果汁的市场占有率甚至达到50%以上。汇源果汁商标完全符合驰名标准，在2002年就被国家工商总局认定为驰名商标。
垄断与竞争是一对天然的矛盾，过度垄断必然损害竞争。在缺乏充分竞争的市场中，中小竞争者缺乏足够的动力和能力与大企业进行竞争，消费者难以得到充分的选择商品和服务的机会，资源配置等市场机制和经济运行效率也会下降。
跨国公司崛起是当今世界经济发展的重要特征。寡头企业凭借巨大财力，将企业支配能力从本国本行业向全球各地和相关行业渗透，甚至把持政治领域。大企业之间的兼并集中更使得主要竞争者减少，市场竞争程度急剧降低。各国政府为保护市场竞争和扶持中小企业，不约而同选择以《反垄断法》对过度集中进行调控。因此，对企业集中的反垄断审查并非政府对企业的婚姻自由无端干涉，而是为了在新寡头出现前进行调控和干预。
我国《反垄断法》第一条规定的立法目的是：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。反垄断法执行机构将假定在特定市场存在一个充分竞争的范围。一旦经营者集中超过了充分竞争的限度，执行机构将依据《反垄断法》第二十八条认定该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，从而做出相应制裁措施。而这个假定的充分竞争范围随着特定市场和经济环境的不同而变化。
二、审查决定的模糊区
商务部《决定》第四点认为，经全面评估，确认此项集中将产生如下不利影响：1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
《决定》的上述三项不利影响表述含糊且过于抽象，其论断也因超越了《反垄断法》的规定而显得缺乏依据。前1至2项认定均强调了可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，从而损害现有果汁饮料企业，排除、限制市场竞争，损害饮料消费者的合法权益。第2项和第1项有所不同的是，提及了可口可乐公司在集中完成后将通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名品牌，明显增强对果汁市场控制力。笔者认为，碳酸软饮料和果汁饮料就像兰州拉面与意大利通心面，完全是针对两种消费群体的两种商品。消费者既不会因为可口可乐涨价就改喝果汁，也不会因为果汁涨价就改喝可口可乐。除了都能解渴外，这两种互相之间没有可替代性的饮料之间的市场地位不知将如何传导？
可口可乐公司在本次并购前早已进入中国果汁市场，但未见有证据证明可口可乐公司在碳酸饮料的市场支配地位传导到美汁源果汁品牌。同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可乐饮料的名气，可口可乐公司在中国苦心经营多年的茶研工坊品牌甚至因业绩不佳淡出市场。市场支配地位传导一说，显然更多出于主观判断而不是客观事实。
有支持《决定》的评论说，可口可乐公司完成企业并购后可以把果汁和可口可乐捆绑搭售。笔者认为，搭售属于与过度集中并列的一项独立的非法垄断行为——滥用市场支配地位。在集中尚未完成且在没有证据的情况下就跨越式推定可口可乐公司将滥用市场支配地位，并把过度集中与滥用市场支配地位两种垄断行为结合使用，不仅毫无法律依据也对被调查人非常不公。无罪推定不仅是刑法，也是整个现代法学的精髓。不应该想当然的推定并购方将自有产品与被并购企业产品捆绑搭售，否则占据操作系统软件95%市场份额的微软恐怕没有机会插足任何其他公司，哪怕是并购食品公司也都有捆绑之嫌——卖一套Windows赠送一条火腿！
《决定》认为，“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。”这段结论反映了《决定》的主要审查内容和对市场竞争评估的关键。根据《反垄断法》第二十八条，经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，决定了反垄断执法机构是否批准集中。表面上看《决定》的该条结论完全符合《反垄断法》的规定，但事实并非如此。
首先，《决定》没有提供任何事实和数据支持自己的论断。尤其对于集中抑制了国内企业自主创新能力的主张，实不知从何而来。
其次，经营者集中的当然目的是增加集中者的竞争力，而特定经营者竞争力的加强必然间接限制和削弱其他不特定经营者的竞争力。因此，所有经营者集中都不同程度具有排除、限制竞争效果，但《反垄断法》显然不会不加区分的禁止所有经营者集中。美国的反垄断法历史最悠久，理论和实践最发达、最完备。美国规制企业并购的基本法《克莱顿法》第七条设立了被广泛采纳的 SLC原则（substantially lessen competition），把禁止集中的矛盾只对准具有实质/严重减少竞争的效果的兼并。欧盟则在《欧盟理事会企业合并条例》（(EC) 139/2004）第二条中规定，只有产生或可能产生加强市场支配地位并严重阻碍市场竞争的合并（significantly impede the effective competition by creation or strengthening dominant position），才涉嫌违反垄断法。
依据法理并参考上述国外立法，我国《反垄断法》第二十八条所规范的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中，应当解释为具有对竞争产生显著不利影响的经营者集中。除此之外的企业合并，以及根据第二十八条下半条文规定的经营者能够证明对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的经营者集中，均不违反该禁止性规定。
按媒体数据，汇源在中国果汁市场10.3%以及可口可乐9.7%的市场份额相结合达到20%，必然会对同行业其他经营者造成压力。但每个产业和每个市场的充分竞争度都是不同的，国外反垄断执行机构批准占有30%以上份额企业的合并案屡见不鲜。作为日常消费品，中国果汁市场的充分竞争度应该划在哪里肯定是有争议的问题。《决定》在没有讨论充分竞争度的情况下，就推定可口可乐与汇源合并将对市场竞争产生严重破坏，当然难以服众。
媒体纷纷报道的多家国内果汁生产商联合反对可口可乐与汇源合并，这并不能证明合并会严重妨碍市场竞争。因为反对合并的企业都是可口可乐与汇源的竞争者，这决定了反对行为本身是具有强烈保护自我利益的倾向。同行基于竞争目的而做出的反对并非立足公正立场，难以反映客观事实。倒是中国食品工业协会曾专门向商务部递交报告，赞成可口可乐收购汇源的插曲，不知能否唤起公众更多的理性思考。
三、法律与情感的角逐
《反垄断法》出台之际，颇有些评论把限制跨国公司、保护民族品牌视为《反垄断法》的首要价值。但垄断不是跨国公司的专利，具有和企图获得市场支配地位的企业都可能进行非法垄断。进一步说，现在有很多进入中国的外资跨国公司，将来则必然有越来越多走出国门的中资跨国公司。《反垄断法》不针对国籍，只针对垄断行为。笔者认为，只有国家反垄断法，没有民族反垄断法。从另外一个角度，严格遵守国家制定的法律本身就是爱国。爱国、民族不宜反客为主，成为反垄断领域的高频词。相信商务部在本案裁决中也没有渗入过多情感因素。
垄断是变化中的概念。反垄断裁决没有绝对不变的依据，而是随具体案件以及特定经济环境、政策背景而变动，呈现对相似案件采纳此时不同于彼时的裁量标准的差异。反垄断理论的模糊性带来反垄断裁决的不确定性。商务部就本集中申请批准或驳回都有一定道理，但无论结果如何都应该坚持不能把法律之外的情感以及社会舆论因素纳入到对反垄断争议的法技术判断之中。
在全球经济高度一体化背景下，各国经济渐次交融到你中有我我中有你。企业的公开上市，本身就使纯粹意义的民族企业成为旧时的概念。执法机关对竞争形势的判断应该着眼中国企业在全球统一大市场的总体表现，而非过分拘泥一城一地一市场的得失。任何国家都没有能力，也没有必要在所有产品和服务市场上都保持优势。美国电子产业如此发达，也没拿出一个著名电视机品牌；反过来说，没有电视机品牌不妨碍美国在计算机、通讯设备等多种电子产品上保持全球优势。德国奔驰并购美国克莱斯勒，印度塔塔从福特手中收购捷豹路虎，法国雷诺拿下日本尼桑，加拿大汤普森吞并英国路透社，这些涉及顶级企业和国宝级品牌的跨国并购也没有侵害到民族感情。几乎成为美国IT工业象征的IBM，个人PC成了中国企业联想的子品牌。即使傲慢的法国人，也放行中国TCL收购130多年历史的“老字号”汤姆逊（彩电）以及阿尔卡特（手机）。
品牌就是竞争力。笔者同意对涉及驰名商标的跨国公司并购进行专门审查。但商标毕竟和圆明园兽首不一样，归根结底只是一项财产，不能凭感情就把商标人格化。商标也应该进入正常市场流转，驰名商标不是例外。
美国石油是国家战略资源但在对电脑等其他的美国和欧洲的采购中，品牌雪藏已经不具经济上可行性，拿国外收购案例来说，没有说。百年老店
四、法律与政策的融合
《反垄断法》的所有目标都是通过保护竞争实现的。竞争政策和产业政策一样是所有现代国家的基本经济政策。《反垄断法》和传统民商法的主要区别，就在于其不仅是事关善恶的法律命题，更是国家对经济进行宏观调控的手段，是国家意志和政策的体现。
政策与法律相比，具有强烈的时效性、针对性和变动性。法律的目标是实现正义，具有相对稳定性；经济政策的目的是推动国民经济稳定持续发展，根据经济背景不断调整。因此，尽管《反垄断法》条文不会频繁变化，《反垄断法》的执行却在不同时期有着不同的倾向。
美国政府在1920年至1940 年期间，为了战胜经济危机刺激经济增长，鼓励企业并购与扩大。二战后至1970年代的经济衰退前，美国经济确立了在全球的霸权地位。美国政府在全面繁荣的经济形势下改变原先政策，铁腕干预经营者集中，频频宣布企业并购及其他扩大市场份额的行为违法。美国最高法院在1962年布朗鞋业案判决中甚至认为企业合并后市场份额超过5%都可能违反反垄断法，理由为5%虽然是个小数目，也可能对竞争产生不利影响。有不少经济学家认为，美国政府当年过于严厉的反垄断措施妨碍了本国企业的发展，应该对美国经济被日本和欧洲迎头赶上负责。经济界甚至流传这样一个笑话，就因为美国反垄断当局对市场份额超过45%的企业严加看管甚至不惜拆散，噤若寒蝉的通用汽车公司私下要求员工工作别太卖力，以免被反垄断机构盯上。
1980年代后的美国政府重新把经济效率放到首位，放宽甚至鼓励大企业兼并。1980年代末，美国政府甚至动用政府采购等经济杠杆，促成波音公司兼并麦道公司。全球最大飞机制造商波音公司在并购后几乎垄断美国国内民用飞机的全部市场份额。全球竞争的加剧使美国政府竞争政策产生扭转，市场份额不再成为大企业不敢逾越的雷区。
在中国经济加速融入全球经济和跨国并购每天都在世界各地发生的时代，商务部就可口可乐并购汇源的经营者集中反垄断审查决定未充分考虑全球经济一体化和金融危机愈演愈烈的宏观背景，未充分衡量并购将对中国带来显著的投资、人才和管理经验增益，匆忙以集中具有排除、限制竞争效果为由加以禁止，不仅难以令人信服，也不符合目前国家所采取积极开放的经济政策。
五、市场会说话
并购乃商家常事，最终成败应该主要由市场而不是政府来决定。微软并购雅虎未及递交政府审批，就因为被收购方要价太高而终止；一度成为全球IT热门的明基兼并西门子，只维系1年就匆匆完结；日本三菱地产在1989年高价买下象征美国资本主义走向鼎盛的洛克菲勒广场后，日本举国为之振奋。届时无数经济学家惊呼日本要买下美国，用钱完成二战中武力未能完成的任务。结果收购刚刚完成就逢美国房地产市场暴跌，让全日本为之骄傲的大收购成了有史以来最经典的失败案例之一。
可口可乐公司以50倍市盈率、高达汇源全部股票市值4倍的179亿港元要约收购汇源，这是可口可乐有史以来第二个天价。这个价格的诱惑让任何经营者都难以抗拒，连前入世首席谈判代表龙永图也表示是一桩好买卖。假如可口可乐公司当初预见即将爆发全球经济危机，恐怕不会以收购当天汇源4.14港元股价近3倍的12.2港元每股提出收购。商务部禁止可口可乐并购汇源后，汇源股价两天即暴跌到收购前的价位，有基金甚至预测汇源股价将跌到2.6港元。难过中国食品工业协会秘书长马勇也感叹商务部否决并购对可口可乐来说太划算了。相比之下，如果美国政府也像中国商务部那样认真负责，早早禁止中国主权基金用80亿美元分别投资摩根士丹利和黑石（这2家金融机构的市值缩水超过80%），或外管局出资25亿美元入股华互银行（该银行在金融危机中遭重创后已经停业），中国人民如何才能表示感谢。
有很多人把汇源被收购后的命运，和活力28、熊猫洗衣粉，小护士化妆品、洁花香波等商标被外资收购后打入冷宫的事件相提并论。笔者认为，近年来百思买控股五星电器，联邦快递收购大田快递等大型兼并都显示了外资方在中国市场扎根的战略布局。国内市场日益与国际市场的接轨，使得跨国公司一度采取的收购后封存的老套路已经无法适应新的竞争形势。可口可乐以179亿港元的天价收购汇源，如果是为了简单封杀，恐怕将成为商业历史上最大的奢侈。
六、断想
《反垄断法》实施后，北京兆信等防伪企业联合起诉国家质检总局以行政命令推广其持有30%股份的中信国检公司的电子监管网经营业务，侵害其他防伪企业公平竞争权的反垄断行政诉讼先后被北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院以莫须有的超过诉讼时效为由驳回。反垄断诉讼第一案未上法庭先折戟，曾使《反垄断法》一度被喻为没牙的老虎。商务部禁止可口可乐并购汇源，除博得上述两家公司的竞争者和忠于民族品牌之公众的称赞外，似乎还为《反垄断法》挣回一丝威严。然而《反垄断法》本该是套住一切垄断的枷锁，而不是专为跨国公司定制的链条。
正如有宪法未必有宪政。被誉为经济宪法的《反垄断法》生效之后，它的使命刚刚开始。路漫漫其修远兮。
