试论搜索侵权认定规则的发展脉络
上海知识产权研究所 林华
网络搜索在信息传播过程中发挥极其重要的作用，搜索侵权认定规则也随着成为法律的焦点。美国国会在1998年就高瞻远瞩的通过了数字千年版权法（DMCA），在这部法律的第512条为网络服务商创设了以通知—删除程序为核心的避风港规则。同时为了防止网络服务商蓄意借避风港逃遁侵权责任，立法者并在同一条之d款规定了通过推定被告明知或应知的主观状态进而要求其侵权责任的红旗原则。
中国互联网行业的飞速发展同样把搜索侵权认定的争议推到风口浪尖。以正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案（见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7978号判决书）为肇始，百度、谷歌和雅虎等搜索引擎和以唱片公司为代表的版权、邻接权权利人开始连绵不断的争讼，为理论研究提供了生动的资料。一连串具有典型意义的搜索侵权诉讼使立法和司法充分互动，也使搜索侵权的归责理论得到了长足发展。
一、搜索服务及其侵权认定的特点
（一）搜索链接不等于网络传播
百度、谷歌等网站提供的搜索服务，可以分为通过搜索技术在互联网进行信息定位（location）和提供链接(referring or linking users to online location)两个行为。搜索服务行为（即定位+链接）的特点和搜索侵权的特点有密切关联。除了为提高搜索速度、优化客户体验而进行的信息缓存外（如百度和谷歌“快照”），搜索服务商仅向用户展现从互联网检索的结果而不会在自己的服务器上储存信息。违反这一原则，网络服务商提供的就不是单纯的搜索服务，应与内容服务提供商适用同样的侵权认定规则。
《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》都规定信息网络传播是“以有线或者无线方式向公众提供作品……，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品……”。从法律上说，在搜索服务商没有复制作品而只是提供搜索结果链接的情况下，是被链接的网站提供作品从而构成信息网络传播。在不能控制被链接网站、无法决定被链接网站储存内容以及何时改变、删除、更新内容的情况下，搜索服务商所起的作用是帮助传播而不是直接传播。
（二）间接侵权与主观故意
由于真正意义上的搜索不等于网络传播，因此在不会构成直接侵权的情况下，搜索服务商只可能因侵权而承担间接（共同）侵权责任。承担间接侵权责任的基本法律依据主要在《民法通则》第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百四十八条进一步规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。上述规定把教唆、帮助他人侵权明确列为共同侵权行为。和直接侵权不同的是，教唆、故意均是主观故意状态下的行为。由于立法机关没有对间接侵权进行明确规定，上述最高院《意见》是准立法对主观过错作为间接侵权认定要件的肯定，与民法的间接侵权基本理论相一致。
（三）搜索服务侵权责任的相关立法
在著作权间接侵权的相关立法、准立法当中，以下几项规定浓缩了立法演进线路：
1、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
《解释》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任⑴。”
《解释》并没有明确搜索服务商是否等于提供内容服务的网络服务提供者。从上述两条规定来看，即使认定提供搜索服务属于提供网络内容服务，则搜索服务提供商也只在“知道（经著作权人提出确有证据的警告）”或“明知”两种主观状态下才承担共同侵权责任。
明知是主观状态，如果当事人拒不承认被侵害人就难以举证；应知则是根据客观证据进行的推定，可以通过间接证据和逻辑推理加以证明。对于第五条所规定著作权人的警告，《解释》没有明确应达到何种程度方为确有依据。而未规定行为人在应知情况下承担侵权责任则是《解释》的一个局限。
2、（2005年）国家版权局与信息产业部《互联网著作权行政保护办法》
《办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”
《办法》作为部门法规，只对颁布机关行使行政职权时具有约束力。《办法》实质沿袭了最高院司法解释的内容，也没有把“应知”定为认定间接侵权责任的条件。但《办法》把链接和搜索行为均纳入适用对象，扩大了明知侵权存在和接到通知拒不删除的法律责任认定规则适用范围。
3、（2006年）国务院《信息网络传播权保护条例》
《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
《条例》第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人（认为其服务涉及侵权内容）…….可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开相关链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”
《条例》是法院裁判的依据之一。《条例》第十四条明确规定，权利人通知搜索或者链接服务提供商断开侵权链接的书面通知应当含有侵权内容的网络地址。在国家版权局依据《条例》制定的《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》范本⑵中，侵权内容网页地址是必填项。
《条例》明确“应知”是间接侵权责任归责事由之一，使法院在没有直接证据证明被告主观状态的情况下，根据被告应当（即有理由知道）存在直接侵权但仍提供链接的证据确定被告承担侵权责任。尤其值得注意的是第二十三条在但书前后部分的关系。可以认为，但书之前的部分承认了限制网络服务商法定责任的避风港规则；而但书之后的部分则建立了限制避风港原则适用范围的红旗原则。即，在有证据证明网络服务商明知或应知侵权的情况下，无需权利人通知即可直接要求被告承担侵权责任。
二、搜索服务间接侵权判定的司法实践
从《条例》第二十三条规定看，搜索服务商在收到权利人通知后拒不删除侵权信息，以及明知或者应知所链接的作品涉及侵权信息仍拒不删除三种情况下，应当承担共同侵权责任。该三种情况均未施加给搜索服务商主动寻找、鉴别侵权链接的义务。司法实践中最有争议的，是在权利人删除侵权链接的书面通知不完全符合《条例》第十四条要求甚至没有发出书面通知的情况下，如何适用《条例》第二十三条以证明搜索服务商对被链接侵权内容的“应知”。以下沿2005年以来我国搜索侵权判定的几项主要判决，对不断进化中的搜索侵权判断标准演变脉络试做探析。
（一）正东唱片诉百度网讯案一审判决⑶
本案争议事实是：（原告所属的）国际唱片业协会亚洲区办事处在诉前向被告发送律师函，但律师函中没有提供涉案侵权作品的网络地址。判决认为，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。权利人向搜索引擎服务提供商提交要求其断开链接的书面通知中应当明确告知侵权网站的网址。本案原告未尽到通知义务，因此被判决败诉。本案判决在二审中得到维持。
本案是北京市第一中级人民法院2006年底判决的七大唱片公司诉百度案中的一起。判决以原告通知中没有明确的侵权网址为由，认为原告没有尽到通知义务。本判决是在《条例》出台之前，依据最高院《解释》规定作出的。这是在《解释》并没有明确规定权利人警告函生效要件的情况下，第一个判定警告函应当列举具体侵权作品链接的判决。
（二）正东唱片诉阿里巴巴（雅虎中国）案一审判决⑷
本案争议事实为：原告曾分2次向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案26首歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了《两个世界》等15首涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。判决认为，被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的15个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。本案判决在二审中得到维持。
本案判决是北京市第二中级人民法院2007年初判决的十一大唱片公司诉雅虎中国案中的一起。法院审理本案，适用已经生效的《信息网络传播权保护条例》。如前所述，《条例》第十四条规定权利人向搜索服务提供商提交的书面通知应当包含要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。在数月前七大唱片公司诉百度案的判决中，法院在没有法律明确依据的情况下依裁量权认定权利人警告函须包含要求删除的具体链接地址。本案判决恰恰在《条例》明文规定警告函应当包括要求断开或删除的网络地址的情况下，认定原告只需发出删除链接的样本，被告需承担主动检索和删除的责任。
中国法院在审判中必须受成文法约束，因此不存在本案判决改变《条例》第十四条规定的可能。唯一能够圆满本案判决的解释，是单独适用《条例》第二十三条用于判定被告怠于删除原告通知中未包含具体网址的侵权链接的行为。换言之，法院正是适用红旗原则，限制了本案被告寻求避风港庇护的机会。因此，本案判决在法律适用上并没有错误，有争议的只是判决借以推定被告应知之主观状态的方法。
（三）浙江泛亚诉北京百度网讯案一审判决⑸
本案争议事实为：原告向被告发出了两种内容不同的通知。第二种通知即律师函没有列出具体链接地址。原告主张，被告不仅应该删除第一种通知中列明的具体链接，而且负有查找侵权作品的义务。原告要求被告按照第一种通知中提示的查找侵权歌曲网址的办法，确定第二种通知中涉及的侵权歌曲的网址，删除或屏蔽与其主张权利的歌曲有关的所有侵权链接。
判决认为，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形。更重要的是，该种通知不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的要求。原告的相关主张于法无据，本院不予支持。本案目前在最高院进行二审，一审判决尚未生效。
本案判决是在十一大唱片公司诉雅虎中国案后法院再次通过判决形式，对避风港规则与红旗规则在个案中的适用以及搜索服务提供商主观状态认定进行的阐释。由于红旗规则本身就是对避风港规则适用的限制，两项原则针对同一事实不能同时适用而必须有所取舍。笔者认为，个案判决在逻辑上应该遵循先分析案情是否满足适用通知+删除的避风港规则；在权利人警告函不符合《条例》第十四条规定，被告航船行将驶入避风港之际，方可适用红旗规则将明知或应知侵权内容却怠于断开链接的搜索服务商驱逐出港。一旦援引了红旗原则，避风港就自然对被告封港。本案判决推断现有搜索技术的局限使被告无法准确定位侵权内容，首先就排除了明知或应知侵权（即红旗原则）适用的条件。判决在认定不适用红旗原则后却又认定原告警告函不满足法定要求，被告可以驶进避风港。本案判决未遵循裁判逻辑，无论判决结果是否正确其说理的过程确有瑕疵。
本案判决依据的重要事实之一，即百度搜索的技术背景与雅虎搜索是相同的。本案判决认为百度在目前搜索技术背景下仅凭歌曲名称和演唱者无法准确定位侵权信息。但十一大唱片公司诉雅虎中国案中原告的警告函仅比本案原告警告函多了一项专辑名称，该案判决就认定被告有能力定位侵权信息。可见在如何推定搜索服务提供商主观“应知”的问题上，不同法官根据各自不同的生活经验和观察角度所作出的认定往往是有差异的。业界对十一大唱片公司诉雅虎中国案和浙江泛亚诉北京百度网案判决的争议往往集中在两案判决在法律适用上的不同，但实际上两项判决最大的不同是在事实认定部分而非法律适用部分。
（四）广东梦通文化诉百度网讯案一审判决⑥
本案争议事实为：原告向被告发出律师函，要求百度删除侵犯《贞观长歌》著作权的链接。律师函列举百度空间栏目内的特定空间的首页网址，但在线播放或下载《贞》剧的网络链接均存在于空间首页之下的分页面。判决认为，百度空间栏目内的每一空间均设置有搜索功能，百度网讯以致普通网络用户均能简易方便地对每一空间是否存在在线播放或下载《贞观长歌》剧的网络链接进行搜索，百度网讯收到著作权人提出确有证据的警告函后亦应本着诚实信用原则对该律师函提及首页网址的空间是否存在在线播放或下载《贞观长歌》剧的网络链接进行搜索，并及时移除该空间存在的所有在线播放或下载《贞观长歌》剧的网络链接。判决认为被告未及时移除侵权内容，应当承担败诉责任。
本案焦点同样在于如何理解《条例》第二十三条规定的“应知”。法院在原告警告函没有列举直接含有侵权内容的网页地址的情况下，认定百度拒绝对侵权情况做最简单最基本的查找违背了诚实信用原则，判决百度承担败诉责任。这是首个认定搜索服务提供商应基于诚实信用，对侵权内容是否存在承担基本检索义务的判决。
三、搜索侵权认定规则的新发展
在信息技术推动网络产业乃至整个社会观念迅速改变的大背景下，搜索服务侵权认定规则在法律实践中不断得到提升又不断遇到新的挑战。面对新技术的冲击，立法也在积极回应与变革。各国对搜索服务提供商应施加过错责任的观点上逐渐达成一致，相应的过错认定方法正在探索和提炼中。
正如蒋志培先生所言，应尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为做出约束，明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益⑺。
网络搜索的特点，决定了在一般情况下搜索服务提供商不可能从海量且不断变动中的网络信息中寻找到侵权信息。著作权归属本身的复杂程度进一步削弱了搜索服务商主动确定侵权信息的可能性。因此，把维护网络著作权的主要责任和义务分配给权利人而不是搜索服务商是必然与合理的，搜索服务商没有能力也没有义务主动寻找、鉴别侵权信息。避风港规则正是在这样的背景下得以提炼的归责原则。
搜索服务商的维权责任具有被动和消极的特点，但并不意味着搜索服务提供商可以面对侵权装聋作哑甚至暗中推波助澜。无论权利人警告函是否符合法定条件，甚至在权利人没有提出警告函的情况下只要能证明搜索服务提供商知道或者应当知道侵权信息存在而不予作为依然可以要求其承担间接侵权责任。红旗原则肩负的正是约束搜索服务商故意逃避责任的使命。
海淀法院在审理前述广东梦通文化诉北京百度网讯侵权案中，创造性的引进诚实信用原则，这是对搜索服务商维权责任所做的符合其预见能力、符合法理也符合公序良俗的成功判决。可以想象，在科学技术不断更新的过程中，法律技术也在相应发展。中外立法、司法机关对搜索侵权认定规则的探索将伴随搜索技术的发展而不断前进。
参考文献：
⑴ 2000年制定的《解释》经过两次修改，上述两条均保留并作为为现行《解释》的第三条和第四条。
⑶北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7978号
⑷北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02627号
⑸北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号
⑥北京市海淀区人民法院民事判决书（2007）海民初字第17776号
