防止驰名商标异化：司法解释的制度设计及其评价

                                                                                上海知识产权研究所 袁真富

一、驰名商标异化的现象与内涵

驰名商标的立法目的在于给予其比普通商标更为宽泛的保护范围，从而在法律层面可以有效的制止商标抢注行为，打击搭便车的商标侵权行为或不正当竞争行为。驰名商标认定仅仅是解决商标侵权或注册争议的手段及其程序，它纯粹是一个法律概念。然而，作为一个商标法上的法律术语，驰名商标在我国却几乎变成了耳熟能详，家喻户晓的名词。根据笔者2009年6月27日-7月2日在问卷调查网站（www.my3q.com）上进行的调查显示，接受邀请调查的414人中，听说过中国驰名商标的占到97.6%的绝大多数。

与此同时，在一些企业的认知里，驰名商标不再是一个纯粹的法律符号，而更是一个品牌符号，更是一种荣誉和声望的象征。驰名商标从法律条文和法律实践中挣扎出来，经过重新灌注商业上的意义之后，成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标”，而且有的还大张旗鼓召开新闻发布会或庆祝大会。

在观念认识上，驰名商标演变为企业的一种荣誉称号；在认定渠道上，把司法认定作为获取驰名商标的快速捷径；在宣传使用上，驰名商标演变成企业的一种营销工具。诸如此类的情形我们称之为驰名商标异化，即一些企业（商标所有人）在驰名商标认定的目标、路径和结果上，采取各种行动和策略来背离或偏离驰名商标立法目的或权利本质的现象。

二、驰名商标异化的表现形式

纷繁复杂的驰名商标异化行为，大致上可以区分为以下三种表现形式。这种三种异化行为既各自独立，又相互勾连。

（一）围绕认定目标的异化行为

所谓围绕认定目标的异化行为，是指一些企业在追求驰名商标的认定时所期望的目标不是为了解决商标侵权、不正当竞争等法律争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励、政策优惠等目的，甚至是基于从众心理等因素。这种异化行为通常建立在对驰名商标的错误认知上，其对驰名商标的理解和追求，完全背离立法本意。当然，这种对于驰名商标本质所持有的异化了的认知态度，不可能只停留于心理活动和内部目标，而极有可能通过目标外化和行动实施，导致下面阐述的围绕路径选择和围绕结果利用的两种异化行为。

（二）围绕路径选择的异化行为

所谓围绕路径选择的异化行为，是指一些企业在认定驰名商标的过程中，通过策略性地选择或比较行政认定或司法认定途径，或者策略性地选择或制造相对当事人（被异议人、被申请人、被告等）或争议纠纷，甚至单方面或合谋地弄虚作假，以符合认定驰名商标的程序，从而满足认定驰名商标的条件或达到认定驰名商标的结果。围绕路径选择的异化行为的典型思路是把将驰名商标认定视为解决法律争议甚至选择、制造法律争议的目的，而非解决法律争议的手段。

（三）围绕结果利用的异化行为

所谓围绕结果利用的异化行为，是指一些企业在获得驰名商标认定之后，并没有遵循个案有效的原则，而将驰名商标当作荣誉称号等资本，并广泛运用于广告宣传等法律保护意义之外的领域。在当下的中国，无论是打开电视，还是翻阅报刊，抑或走进超市，都随处可闻“中国驰名商标”的声音，随处可见“中国驰名商标”的字样。当此之时，“驰名商标”已经成为企业品牌战略的成果，品牌荣誉的标志，此即围绕结果利用的异化行为。

三、司法解释防止驰名商标异化的制度设计

针对驰名商标司法认定中存在的一些问题，最高人民法院先后采取了一系列措施，比如2006年11月12日发出通知对驰名商标的司法认定设立备案制度。为了防止驰名商标异化，2009年1月《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法[2009]1号）（简称“1号解释”）和2009年4月《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）（简称“3号解释”）更进行了针对性的制度设计。

（一）限定驰名商标管辖的人民法院

以前，由于认定标准比较宽松甚至司法腐败的原因，个别法院特别是偏远地区的法院认定了不少名不副实或弄虚作假的驰名商标。而1号解释则将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，限定由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，直辖市辖区内的中级人民法院，以及报经最高人民法院批准的其他中级人民法院管辖①，大大减少了可以认定驰名商标的法院数量，在一定程度上可以集中规范驰名商标的认定。

（二）限定驰名商标认定的案件范围

3号司法解释第2条规定只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可以认定驰名商标。且在第3条中规定了不需要认定驰名商标的情形，并特别排除了在域名与注册商标冲突的案件认定驰名商标的可能，这可以防止为认定驰名商标而通过域名做假案的情形发生。

（三）限制驰名商标的表述

3号司法解释第13条规定，对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。这样有利于澄清法院在驰名商标认定中的角色，不给人留下法院判决或裁定授予驰名商标的印象。

（四）否定自认规则的适用

自认是指在诉讼上，一方当事人就对方当事人主张不利于己的事实，在有关诉讼文书上或言词辩论中，承认为真实的声明或作出不予争执的表示。②为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，3号司法解释第7条第2款规定，法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

（五）其他间接性的规定

除此以外，3号司法解释第5条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定，第9条和第10条进一步明确了驰名商标扩大保护范围的条件或标准，这些规定也可以在某种程度上，抑制驰名商标认定的异化现象。因为不少驰名商标其实并没有达到驰名商标的程度，如果从认定的标准上进行严格把关，可以把相当一部分意图通过司法认定打出驰名商标的情形排除出去。此外，有的案件还不能达到扩大保护范围的标准，不构成商标侵权或不正当竞争，因而按3号司法解释第3条的规定不必认定驰名商标。

四、司法解释防止驰名商标异化的制度评价

（一）在防止驰名商标异化上只能发挥有限作用

驰名商标异化的根源比较复杂，尽管1号和3号司法解释已经针对驰名商标的异化采取了针对性的规范，但是，受限于自身的性质，司法解释不能杜绝驰名商标异化的根源，从而也不可能消除驰名商标异化的活动。

如前所述，驰名商标的异化可以分为三类表现形式，而前述司法解释最多只能规范而且只能部分规范围绕认定路径的驰名商标异化行为，对于围绕认定目标和结果利用的异化行为基本上无所作为，也无法有所作为。比如，企业把驰名商标当作一种荣誉称号进行追求，把认定的驰名商标进行广告宣传，只要其在司法认定的过程中满足认定所需的前提条件和达到认定驰名的标准，没有弄虚作假，人民法院自然无可奈何。

总体来看，作为中国特色的驰名商标异化现象，归根结底是企业所处制度环境的产物。目前，我国地方政府出台的大量驰名商标奖励措施以及深入企业的动员或挖掘活动，消费者对驰名商标存在的错误理解和相当程度的品质信任，同业竞争者的驰名商标认定给其他企业所带来的刺激和压力，一些中介机构持续不断劝诱、游说和煽动企业认定驰名商标的努力等等，在组织分析的新制度学派看来，共同构造了驰名商标异化行为存在的制度环境，并从不同角度激励或约束这些企业采取种种手段和策略，甚至采取潜规则和违法行为去认定驰名商标，以适应制度环境的需要。

在这种制度环境之下，单靠规范驰名商标的司法认定根本无法消除驰名商标异化的行为。惟有消灭或降低制度环境对企业追求驰名商标的影响，才有可能成功。企业之所以遵从制度环境的要求去追求驰名商标，是因为可以借此从制度环境中接近和获得一些社会资源，诸如面向地方政府获得奖励和特权等好处、面向消费者建立品牌声誉、面向竞争者建立竞争优势等。如果地方政府对驰名商标取消奖励等激励措施，法律之外不再另眼相待；如果禁止或限制企业标注或宣传中国驰名商标，切断企业借驰名商标获得社会资源的机会，或许更能从根源上消除驰名商标的异化现象。

（二）有进一步刺激驰名商标异化的可能性

组织社会学的一些研究表明，在一个领域中的评价机构或标准越多、差异性越大，统一声誉市场就越难产生，声誉越不稳定，反之亦然。③驰名商标已经被视为声誉的象征。当只有国家工商局一家进行驰名商标行政认定时，驰名商标的影响力和号召力很大，很少有质疑的声音。而当2001年以后，全国几百个法院都可以认定驰名商标之时，驰名商标如雨后春笋，迅速爆发，与此同时，也引起了媒体与公众的质疑，不久即让驰名商标的声誉发生了强烈的动摇。物极必反，驰名商标“臭名昭著”之日，可能就是其异化现象消失之时。

事实上，据笔者实地调查所知，一些大企业已经羞于向消费者亮出“驰名商标”的招牌，特别是对司法认定的驰名商标，更是如此。其原因就在于各种名不副实，甚至弄虚作假的驰名商标大量出现，已经严重降低了驰名商标对他们的吸引力。现在对驰名商标广为宣传、津津乐道的，往往是一些需要驰名商标“镀金”的中小企业。

笔者甚至乐观地预测，驰名商标一旦泛滥成灾（无论行政还是司法认定），将没有人视其为一种荣誉，至少大大降低吸引力。当此之时，别说大企业，连中小企业可能都对法律保护意义之外的驰名商标认定不屑一顾，甚至可能引以为耻。自然而然，企业对中介机构驰名商标认定的劝诱将无动于衷，而地方政府和消费者也不会对驰名商标青睐有加。驰名商标必然会从神坛中走下来，回归理性，异化行为也会自然消失。

因此，笔者还担心1号和3号司法解释的推出，至少在围绕认定目标和结果利用的驰名商标异化行为上，反而有可能加剧或强化这种异化的趋势。因为1号和3号司法解释显著地集中了驰名商标的认定法院，并对驰名商标的认定进行诸多的限制，这样一来，每年司法认定所产出的驰名商标又将成为稀缺资源，或许反而激发起一些企业的兴趣。

五、司法解释防止驰名商标异化的适用建议

司法解释最大的功能或许在于通过限定驰名商标案件管辖的法院，严格驰名商标的认定因素，提高驰名商标的举证责任等措施，最大程度保证司法认定的驰名商标都能够名副其实，即使驰名商标被企业异化性追逐、利用，毕竟也是一个真实的驰名商标。沿着这个目标，笔者认为在执行3号司法解释时，可以注意下列两个方面：

（一）市场声誉应列为驰名商标认定必须考虑的因素

3号司法解释第1条规定，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标，相比《驰名商标认定和保护规定》第2条对驰名商标的定义，在形式上似乎只有知名度的要求，而没有美誉度的要求。不过，就公布3号司法解释最高人民法院知识产权庭负责人答记者问时指出：“虽未将‘市场声誉’明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第五条第一款第（五）项中作出了规定。”似乎美誉度也是司法认定驰名商标应当考虑的因素。

问题在于，根据3号解释第4条的规定，法院认定商标是否驰名，可以根据案件具体情况无需考虑《商标法》第14条规定的全部五项因素，因此，当事人似乎可以对其商标是否享有市场声誉不进行举证，而通过其他方面的证据证明商标已满足驰名商标“知名度”的标准。笔者认为，驰名商标特殊保护的本质不仅仅是基于其知名度，而更是基于其承载的市场声誉。并且，我国商标法的立法宗旨之一就是“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标声誉”。因此，对于驰名商标的认定，应当结合知名度与美誉度加以考虑。

不过，即使认定驰名商标需要满足美誉度的要求，也不应该对美誉度的举证作过高要求。通常一个具有知名度的商标我们都可以推定其具有美誉度，除非有相反的证据表明该商标存在声誉糟糕的情形。因此，《商标法》第14条的认定因素虽然没有明确针对美誉度，但可以认为隐含了对美誉度的要求。

（二）应从商标与商品两个方面对商标驰名进行举证

按照3号司法解释规定，根据案件具体情况在认定驰名商标时，可以不需要具备《商标法》第14条第1-5项全部认定因素。但关键的问题在于，满足什么条件才不需要具备全部认定因素呢？

笔者认为，商标与特定的商品不可分割，从注册到使用，再到维权皆是如此，而驰名商标之知名度与美誉度的建立，既与商标之宣传、使用等事实有重大关系，也与商标所指示商品的质量、声誉等事实有密切联系，两者不可偏废。

因此，商标在一国之内驰名，应当是建立在其指示的商品在该国的实际销售与使用之上，而不能单纯地建立在商标的宣传使用上。如果一个商标在国外十分有名，且国内相关公众大都知晓，但其在本国没有实际的商品销售或使用行为，那么也不能在国内认定为驰名商标而给予更宽的保护范围。否则不仅偏离驰名商标的本意，也偏离商标本身的意义，须知商标背后的商誉是建立在商品的实际使用之上，而不是在建立在单纯的商标宣传之上。因此，对于商标驰名的认定因素及其举证责任应当围绕商标与商品两个方面展开（如表1所示）。

表1：驰名商标认定因素的举证要求