拿什么保护米老鼠——商品化权探问

                       上海知识产权研究所 林华

一、商品化潮起

以米老鼠等卡通形象为代表的虚拟角色，其知名度越高就意味着越重大的

商机。利用虚拟角色显著性和对消费者的吸引力推销商品的经营模式在现代商业中大行其道。以知名虚拟角色作商业标志甚至企业和产品的形象代言，成为新经济背景下引人注目的营销亮点。虚拟角色推销模式，在现代营销中已成燎原之势。

世界知识产权组织(WIPO)在1994年发布的一份报告中，把利用消费者对角色的好感而对虚拟角色的基本个性特征进行的商品化二次开发定义为虚拟角色的商品化（1）。迪斯尼公司借助大名鼎鼎的米老鼠等卡通角色，打造了覆盖影

视、出版、演出、游乐园、形象授权和卡通衍生产品的庞大娱乐帝国，虚拟角

色商品化被发挥得淋漓尽致。米老鼠角色被授权到服装、食品、饮料、手机、照相机等几乎所有大众商品上使用。

消费者的喜好紧紧牵动商家的利益。受到迪斯尼经营模式的启发，史努比(snoopy)、加菲猫(Garfield)、小熊维尼(Winnie the Pooh)、多啦A梦（机器猫）、Hello Kitty等虚拟角色的权利人也争相进行商品化开发。连可口可乐和百事可乐也介入虚拟角色推销的大潮，分别签下网游《魔兽世界》、《梦幻国度》虚拟角色的广告使用权。角色商品化法律保护由此也成为各国立法与司法难以规避的热点和焦点。

虚拟角色可以相对独立于原作品而单独受到著作权保护，已经成为目前司法实践所接受的通说。然而虚拟角色与著作权之间的天然纽带不能保证著作权对虚拟角色的保护天衣无缝。传统意义上的虚拟角色是美学符号，经过商品化开发的虚拟角色则成为一种商业符号；著作权法保护的是作品的独创性，而商品化的虚拟角色价值在于其显著性。商品化的虚拟角色既具有著作权保护客体（作品）的形式，又兼备商业标志功能。虚拟角色脱胎于作品而最终脱离出作品的特点，使传统著作权模式与虚拟角色保护需求之间的差距越来越显现。

二、法律保护之惑

（一）著作权保护之惑

著作权保护到期终止的强制规定难以满足虚拟角色商业价值长期性与可延续性的要求，法定保护期是虚拟角色著作权保护模式难以克服的缺陷。米老鼠等虚拟角色不断被发掘成新的经营热点，81年来几度焕发新的生命力。虽然如深圳中院在迪斯尼诉米其乐侵犯著作权纠纷判决所认定，权利人通过创新可以使新的米老鼠形象获得新的著作权保护期。但创新毕竟不可能使早期米老鼠作品的保护期得到延长。比如将黑白版《乱世佳人》改为彩色版，新著作权保护期只延及彩色版《乱世佳人》，而不能惠及黑白版影片。

著名卡通角色中，大力水手诞生于1929年，在中国《著作权法》诞生前的1979年就已走完50年；世界上最受欢迎的小狗史努比创作于1950年，其法人作品保护期在2000年也已届满；《铁臂阿童木》于1952年起开始连载，漫画著作权保护期到2002年已经截止。即使从1963年起播出电视卡通片也将在2013年到期；风靡世界的芭比娃娃在1959年横空出世，最早的芭比娃娃形象在中国的著作权保护期今年（2009年）正好终结。除此之外，小熊威尼、奥特曼、机器猫的著作权保护期将在10年内到期，诞生于1974年的Kitty 猫和1978年首次发表的加菲猫在中国的著作权保护期也将于2024年和2028年先后到期。

众多虚拟角色在尚有很高商业价值的时候就已经或者即将超过著作权保护期，意味着权利人巨额持续投入将进入公有领域。美国国会在1998年通过《版权延长法案》将自然人作品的保护期延长至作者死后70年，法人作品则为作品发表后95年。因此，美国通过立法将保护期延长的方式，推迟了版权保护期难题的集中爆发。目前尚未见中国有明确延长著作权保护期的立法动态，这意味着我们可能不得不毫无缓冲的直面难题。

商品化使虚拟角色作品的功能与利用方式发生了变化，完全按照著作权侵权赔偿计算方式容易导致权利人无法获得充分赔偿。按《著作权法》规定，侵犯著作权可按权利人实际损失或侵权人的违法所得作为计算侵权赔偿的依据。   实践中，侵权赔偿数额随被认定的侵权物不同会发生很大变化。譬如侵权人擅自将腾讯公司著名的QQ企鹅使用在产品外包装上，严格按照《著作权法》字面规定应按外包装的价值计算被告的违法所得。但侵权人在产品外包装上非法复制QQ企鹅的目的显然是误导消费者认为相关产品来源于腾讯公司或得到腾讯公司的授权。因此应该客观的以产品价值而非外包装价值作为计算依据。

（二）商标权保护之惑

虚拟角色商品化实际是将虚拟角色从艺术形象转变成形象品牌的过程。商标保护体系契合了虚拟角色商品化的特点，相对于著作权保护具有自身优势。首先，商标注册可以续展，从理论上保护期可以无限延长；其次，商标侵权赔偿计算是以使用商标的商品而不是外包装的价值作为依据，更有利于保护商品化虚拟角色的权利人。

但商标法对虚拟角色的保护亦有不足之处。我国商标法只对注册商标给予商标专用权。未注册商标受到的保护与注册商标不可同日而语。相比著作权从作品完成之日起自动产生，注册商标专用权保护多了流程较长、审批较严的行政审批，不利取得即时保护。由于著作权权利人没有及时注册，日本知名角色蜡笔小新和奥特曼就在中国遭到商标抢注，且因超过《商标法》第41条规定的5年时效无法撤销抢注商标。

（三）反不正当竞争保护之惑

制止不正当竞争的诉讼请求不受时间限制。反不正当竞争法以其宽泛之概念、极具弹性的解释空间和扩张力，为诸多民事权利提供有力的兜底保护。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》第2条第2款之ⅵ规定，（擅自）使用他人的知名人物或著名虚拟角色是不正当竞争行为。

以反不正当竞争法保护虚拟角色是有法理可循的思路。但反不正当竞争概念过于抽象的特点，在为裁判者带来扩张空间的同时也会给案件审理带来不确定性，导致裁判结果难以预测。正因为此，早先曾完全为反不正当竞争法覆盖的商业秘密也在Trips协议中被归为独立的财产权，出现以专门法保护为主而辅之以反不正当竞争法兜底的趋势。

虚拟角色保护同样面临不能单纯依靠反不正当竞争原则条款，也不能完全在反不正当竞争概念下粗线条立法保护的问题。世界知识产权组织的《反不正当竞争示范条款》将虚拟角色列为保护对象，并非指虚拟角色只能或必须用反不正当竞争法来保护。该条款第2条也将商标、商号、产品外观列为反不正当竞争保护的对象。而商标、商号、产品外观主要由专门法保护，在全世界主要国家都是通例。将虚拟角色列为反不正当竞争法保护对象的目的，不过是明确在缺乏专门法律对虚拟角色保护的情况下，至少其应该得到反不正当竞争法的

保护。

同时，反不正当竞争法与著作权法、商标法是一般法与特别法的关系。一般法与特别法之间竞合的解决方式很复杂，至少有同时适用、特别法优先适用、一般法优先适用三种可能。特别法优先适用是通行方式。以著作权保护和反不正当竞争保护的竞合为例，在著作权保护期完成后，是否可以反不正当竞争法继续对虚拟角色进行保护？这样的思路看似弥补了著作权保护有期限的不足，但恰恰从实质上否定了著作权权利法定的基本原则。

笔者认为，之所以立法者设计著作权保护期制度，其目的就在于划分私权

边界和公有领域，促进作品传播和利用。如果权利人在作品进入公有领域后得以继续垄断作品，不仅使著作权保护期的设置变得毫无意义，也使公共领域的范围变得不可捉摸，进而使公众依法使用不受著作权保护作品的行为变得随时

可能“违法”，社会公共利益受到侵害。

美国联邦最高法院在二十世纪福克斯公司诉德斯塔公司的著名判决中，在1名法官缺席的情况下以8比0的意见认定版权保护期过后，版权人不能以反不正当竞争和其它任何诉由变相延长版权保护期。在由Scalia法官执笔的判决书指出，不能允许利用《兰哈姆法》的反不正当竞争条款把本来有保护期限的版权变成一场无休止的转轮游戏。否则《兰哈姆法》就会变相成为另一部版权法，妨碍公众自由使用和复制超过保护期作品的权利。

三、结语——专门立法的展望

综上所述，著作权、商标权和反不正当竞争都以不同方式对虚拟角色提供保护。但经过商品化的虚拟角色兼具作品与商业标志两种客体的特征，导致虚拟角色处于看似受多部法律保护却没有一部法律能充分保护的尴尬。没有一项现行法律可以独担保护商品化虚拟角色的重任，寻找恰当的保护路径需要相当的创新精神。

虚拟角色商品化是新经济背景下诞生并得到迅速发展的经营模式，是新经济形势下异军突起的营销潮流。中国究竟是走美国模式延长著作权保护期，还是对虚拟角色保护专门立法？如果专门立法，是归入《著作权法》、《商标法》，还是《反不正当竞争法》？或者完全独立，另立门户？寻找中国自己的虚拟角色商品化解决方案已经时不我待。

商品化虚拟角色法律保护是富有挑战的课题。充分认识课题的难度，是启动立法的先决条件。虚拟角色是介于作品与商业标志之间的特殊客体。既然现有法律体系不能完全包容商品化的虚拟角色，起草专门法保护是最有可能的立法选择。虽然著作权、商标权都不能单独承担保护虚拟角色的重任，但商品化虚拟角色立法应该建立在既有知识产权理论和《著作权法》、《商标法》立法基础上，充分借鉴和汲取已有成果，糅合著作权、商标权并辅以反不正当竞争兜底保护。放弃知识产权百年发展积累的经验另起炉灶，很难自成体系。

在强化商品化虚拟角色保护的同时，也应该避免权利过分扩张。即在虚拟角色保护研究迫在眉睫之时，加强虚拟角色合理使用的研究也箭在弦上。笔者认为，区分使用虚拟角色的目的以及其实际发挥的功能，是决定是否保护以及如何保护的重要条件。即使米老鼠形象已经注册获得全类商标专用权，迪士尼亦不能阻止他人出版、发行超过著作权保护期的米老鼠漫画。因为出版、发行漫画是完全在著作权意义上使用作品的行为，与商标权及商品化无关。