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| 作者： 来源：协力律师事务所 林华律师 日期：2007-3-25 13:02:02 |
笔者认为，虽然民事法律关系强调双方自愿与合意，但劳动关系中员工和企业相比处于弱势地位，难以排除企业利用优势迫使员工接受不平等条款的可能。出于保护弱势群体的政策倾斜，立法对补偿标准规定最低限度可以在劳工谈判时增加保护劳动者的底线，实际效果可能更有利于双方权利义务的衡平。
如前文所述，竞业限制合同必须是双务有偿合同并确保离职员工为承担相应义务得到合理的经济补偿。司法实践中对没有规定竞业限制补偿金的竞业限制合同一般直接宣告无效 ，且对竞业限制补偿金约定及给付不足也倾向认定不具法律效力。如在江苏快达农化股份公司诉陈爱东等侵犯商业秘密、竞业禁止案审理中，两审法院均以上诉人约定给付的3年竞业禁止补偿金总共只有被上诉人年收入的30%，对离职员工的生存权已经造成损害为由，认定竞业禁止协议无效 。
五、 竞业限制期限
竞业限制的目的是在企业和员工之中建立平衡，兼顾企业和员工的合法利益。所以竞业限制必须有时间限制，不能无限期阻碍员工重新进入原工作领域。
劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定：“竞业限制的期限最长不得超过三年。”《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”《上海市劳动合同条例》第16条规定：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”类似规定的还有《中关村科技园区条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》和《广东省技术秘密保护条例》。
从上述立法来看，我国允许竞业限制期间一般不超过三年。劳动合同法（草案）则规定竞业限制期限不得超过二年，且竞业限制范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。例外的是《珠海市企业技术秘密保护条例》。该条例第20条规定：“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年；超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制期限为2年。”
六、 法院是否可以直接受理竞业限制纠纷
根据《劳动法》 相关规定，劳动仲裁是法院受理劳动争议的法定前置程序未经仲裁的劳动争议法院依法不受理。但竞业限制合同关系是民事商业秘密保密合同关系还是劳动关系，以及法院是否可以直接受理竞业限制纠纷均有争议。
北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书首先指出“本院认为，依据我国劳动法的有关规定及实践操作，由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围，并非所有的竞业限制纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。”判决书进一步论证竞业限制关系的法律性质“一般而言，竞业限制关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业限制合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业限制的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业限制违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。本案中原告以竞业限制为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争，明确主张陈晋苏违反竞业限制约定成为侵犯原告权利的手段，索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，原告选择的不正当竞争之诉于法不悖，该争议已转化为普通的民商事纠纷。”
由此可见，至少在全国人大立法将竞业限制纠纷定性为劳动争议之前，法院直接受理以侵权之诉为由请求裁判竞业限制纠纷的案件确有法理依据。
七，对竞业限制争议焦点的若干思考
（一）不可避免披露原则与竞业限制
不可避免披露原则由美国法律界开创并尝试在司法实践中引入。不可避免披露原则出于保护原公司商业秘密不受潜在或即发的侵害，主张法院可以在原告未签订竞业限制协议也没有证明离职员工已经侵害原告商业秘密的情况下，禁止离职员工在原公司的同业竞争者工作。
不可避免披露原则是近来法学界争议最多的原则之一，美国不同法院在不同时期的判例对是否可以适用不可避免披露原则放弃很大。第七巡回法院在1995年对百事公司与瑞蒙特商业秘密纠纷案（Pepsi Co. Inc. v. Redmond）中，支持百事公司禁止前高管瑞蒙特跳槽至快客公司并永久禁止其披露百事公司商业秘密的诉讼请求。该案判决成为适用不可避免判例原则的经典。但在德尔蒙特公司诉冯克案（Del Monte v. Daniel W. Funk）中，法院就拒绝适用不可避免披露原则并判原告败诉 。
笔者对不可避免披露原则持质疑态度。其一，禁止前员工离职后至相关公司就职是对员工劳动权的限制，而施加这种限制应当以公司支付经济补偿金并以员工同意为前提。不可避免判例原则主张法院在公司与员工没有协议，即公司没有补偿员工且没有得到员工同意的情况下就颁发禁令，显然对保护员工利益相当不利。其二，不可避免披露原则的效力没有明确边缘，极大依赖法官自由心证。不可避免披露原则过度模糊性导致判决结果对双方都有很大的不可预见性，很可能导致诉讼变成双方对裁判结果的一场赌博，而这与追求社会经济关系稳定的立法目的背道而驰。其三，公司既然知道员工离职后其商业秘密不可避免被泄漏，为何早不和员工签订竞业限制协议？ 既然公司不愿与员工签订竞业限制协议，似应推断其允许员工离职后自由就业。
笔者认为，与其对不可避免披露原则绞尽脑汁，不如把裁判者注意力集中在是否签订有效的竞业限制协议。竞业限制制度具有较高清晰度和统一适用性，比商业秘密不可避免披露的保护制度明显优越。
（二）竞业限制是否以商业秘密存在为前提
通说竞业限制协议必须以商业秘密为前提，否则应当认定协议无效。代表性的观点认为，竞业禁止的目的在于保护商业秘密，如果没有商业秘密存在，竞业禁止当然无效 。商业秘密是竞业禁止唯一可保护的正当利益所在，这也是竞业禁止合同有效的前提条件。任何与商业秘密保护无关的竞业禁止措施都将因损害雇员的自由择业权和有技术垄断、限制竞争之嫌疑而无效 。
目前各地方和部门的竞业限制立法中，普遍倾向规定竞业限制协议必须以商业秘密。如《上海市劳动合同条例》第十六条就规定竞业限制针对掌握商业秘密的劳动者，反推则是禁止单位和未掌握商业秘密的劳动者约定竞业限制。
但笔者认为，竞业限制存在的前提是可竞业利益，或者竞争利益。竞争利益是商业秘密的上位概念，商业秘密只是竞争利益的一种。竞业限制合法与否应该以是否存在竞争利益为前提，而不能一概以商业秘密是否存在为前提。有学者就指出，竞业禁止协议除可保护商业秘密外，尚可包括恶性竞争之避免 。司法判决中也有不排除商业秘密以外其他利益可以作为竞业限制协议存在合法依据 。
试举一例，设某地美容连锁业两大巨头多年来水火不容，双方全方位展开激烈竞争并互挖墙角，谋求打乱对手布局。为了防止人才频繁流失对企业管理带来的混乱和公司士气的影响，其中一家公司许以高利和所有员工签订竞业限制协议，约定员工离职后不到对方公司工作。与其说这样的竞业限制协议目的是为保护商业秘密，不如说是为了维护企业稳定和保持竞争力而已。如果规定竞业限制协议必须以商业秘密存在为必要条件，则本例中竞业限制协议属于无效合同。这显然对企业采取正常手段保护合法利益设置了不必要与不合理的限制。
（三） 返还竞业限制补偿金后竞业限制义务是否存在
笔者代理一起竞业限制纠纷，其中企业一方在竞业限制协议中与员工约定，企业在员工违反协议后可以要求其返还竞业限制补偿金并要求员工继续履行竞业限制义务。发生纠纷后企业诉至劳动仲裁，双方一直打到法院。违约员工方代理律师主张竞业限制义务必须以支付竞业限制补偿金为前提，一旦返还补偿金则竞业限制义务因失去对价而无须履行。
笔者认为，一项义务不能重复承担是基本法律原则。既然不能要求债务人为一笔债务清偿两次，就没有理由要求企业两次支付补偿金。企业在按照约定支付竞业限制补偿金后就完成全部义务，员工取得全部对价并既定开始承担竞业禁止义务。“履行”竞业限制义务前提是员工依法得到补偿，是基于竞业限制协议所规定的合同义务；“继续履行”竞业限制义务的前提则是员工违约，则基于违约行为而产生的违约责任。同时，员工违约后所应当返还的补偿金从性质上已经转化为违约赔偿金的一种。返还补偿金与继续履行义务同属违约责任承担方式，其中并不存在竞业限制补偿金与竞业禁止义务互为前提的循环论证。
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