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| 作者： 来源：协力律师事务所 林华律师 日期：2007-3-25 13:02:02 |
竞业限制也称竞业禁止。通常意义上的竞业限制是企业与员工通过平等协商，以企业向员工支付竞业限制补偿金作为对价，得以禁止员工在离职后的约定期限内为竞争企业工作的民事协议。企业通过与员工约定竞业限制协议，在很大程度上缓解心腹之患。
一、 竞业限制制度背景
全球化时代的市场竞争日趋白热，决定企业兴衰存亡的重心更多的从资本转向人才和技术的竞争。商业秘密已经成为现代企业的重要资产与核心竞争力。美国参议院在制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大” 。
人才是现代经济的生产力要素，人才流动是经济资源配置的必然结果和市场经济保持活力的必要条件。但人才流动往往是企业商业秘密流失直接和最重要的动因。商业秘密流失和人才流动的关系犹如流水与流沙般密不可分。尽管企业可以采用保密协议、脱密措施等传统措施对商业秘密加以保护，但这些方法往往只对在职员工有效，对离职员工缺乏拘束。且对决意离职的员工来说，采取脱密措施也只是权宜之计。而掌握商业秘密的员工一旦加入竞争企业，无论有意还是无意都不可避免披露或使用原企业的商业秘密。
进一步分析，技术秘密和经营秘密等知识或信息一旦技能化，就转变为员工人身权的客体。同时，劳动者利用自身技能也是劳动法所保护的权利。企业对商业秘密享有的专有权利一旦和员工的人身权、劳动权相冲突，在司法实践中很难得到支持。
正常的人才流动固然对促进企业发展、推动社会进步有不可低估的作用，但恶性的人才流动直接造成企业商业秘密流失和对人才培养的巨大投入付诸东流。无论是企业间挖墙脚式的恶意竞争，还是某些劳动者抛弃诚信、任意毁约，对遵纪守法的企业和稳定的市场竞争秩序都造成了严重的破坏。在保护人才合理流动和防止商业秘密侵权之间保持平衡，这就是竞业限制制度产生的基本背景。尤其对于高科技行业，通过与员工签订竞业限制协议来保护商业秘密及约束过于频繁的跳槽是企业的必要措施之一。
反对竞业限制制度的意见认为，竞业限制妨碍离职员工重新就业的机会，剥夺离职员工生存权利；劳动权是宪法赋予的神圣权利，因此企业不能通过一纸合同对劳动权和择业自由权加以剥夺；竞业限制阻碍人才流动，破坏自由竞争。
上述反对竞业限制的论据都不成立。首先，竞业限制生效的前提就是企业依法支付补偿金。占员工在职收入相当比例的补偿金足以维持离职员工在有限的竞业限制期内维持正常生活。何况竞业限制仅能针对特定有竞业关系的企业，并没有剥夺离职员工谋求其他工作的机会。
其次，任何法定权利都是神圣不容侵犯。不仅劳动权，连休息权也是宪法赋予的基本人权。既然员工不能以休息权对抗工作合同中劳动义务的约束，员工在平等协商基础上自愿以承担竞业限制义务就应当遵守承诺。任何权利都是受法律或约定限制的。企业与员工任何一方违反约定都应当承担不利制裁而不能借口基本人权或其他理由开脱。
最后，竞业限制目的不是排挤正当竞争，而是防止恶性竞争。任何为取得商业秘密付出代价的企业都不会愿意，也有权利禁止他人通过挖墙脚而轻易获取同样的竞争优势。那些信奉“搞技术不如买技术，买技术不如挖人才”的企业才是扰乱正常市场秩序，破坏自由竞争的源头。
二、竞业限制制度法律定位
竞业限制以阻碍员工离职后的就业自由为代价维护企业对商业秘密的权利，所以其合法性从诞生之初就遭到激烈质疑。即使在美国，各州立法在是否允许竞业限制态度上也迥然有别。例如加利弗尼亚州就不承认竞业限制合法。
目前全国人大尚未在立法中对竞业限制做出规定，竞业限制的规定散见行政部门和地方的法规、规章以及规定。如前国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》等 。
在国家立法层次上缺乏明确规定导致司法实践中裁量竞业限制纠纷适用依据的混乱。各地法院有的在判决中参照地方或部门立法，有的在判决中依据《合同法》、《劳动法》和其他法规、规章及相关规定，还有判决参照司法实践中审理的竞业限制纠纷经验 。
耐人寻味的是，尽管《北京市劳动合同规定》对企业是否可以和员工约定竞业限制的问题保持沉默，但《中关村科技园区条例》第43条却明文给予肯定。这正好反映了不仅不同的司法机关和执法机关，以致不同的规则制定者对竞业限制制度也持不同观点。
2006年向社会公布的劳动合同法（草案）第十六条规定“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。”立法承认竞业限制制度势在必然，司法和执法实践应以统一标准评判竞业限制纠纷。
三、 竞业限制的补偿方式
人才作为市场经济的生产力要素与基本资源，保持合理流动是客观规律的需要。现代产业分工日益细化，许多工作的专业性与独立性很强。从事特定职业的员工由于工作技能已经专业化，离职后如果不能继续从事熟悉的领域其就业竞争力将大大削弱，职业前景受到很大限制。基于平衡企业与员工之间权利义务，竞业限制合同必须是双务有偿合同，以确保离职员工为承担相应义务得到合理的经济补偿。
在各部门和地方的法规、规章中，竞业限制合同的效力必须以企业支付竞业限制补偿金为前提。原科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护办法》、《宁波市企业技术秘密保护条例》和《关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》等均规定企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费可以导致竞业限制协议自动终止 。
一个颇有争议的问题是，企业是否可以将竞业限制补偿金以工资形式支付给员工？在笔者了解到的一些劳动仲裁裁决中，仲裁委员会认定企业以工资形式支付竞业限制补偿金无效。根据《中关村科技园区条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》、《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》等规定，单位应当向在竞业限制期间，即员工离职后向被竞业限制人员支付竞业限制补偿费。据此，在员工在职期间，以工资形式支付的竞业限制补偿金常常不被仲裁委员会承认。尚未生效的《劳动合同法》（草案）第十六条也规定“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。”
之所以规定竞业限制补偿金应当在员工离职后的竞业限制生效期间单独支付，主要是为防止一些企业强行在劳动合同中把员工正常工资内的一部分收入变相规定为竞业限制补偿金，从而逃避支付补偿金。笔者认为，客观上不能否认以工资方式支付竞业限制补偿金的合理性。只要补偿金充分，员工往往愿意在就职期间提前受领。美国、日本等很多跨国企业也习惯向员工支付工资同时支付补偿金。2005年轰动一时的微软公司和李开复竞业限制纠纷中，微软公司就是在李开复年薪中支付了上百万美元的竞业限制补偿金。
笔者认为，只要竞业限制补偿金条款规定明确、公平、充分，就应当认定其为双方真实意思表示。如不问具体情况硬性规定以工资方式支付竞业限制补偿费一律无效，反而会对包括员工在内劳动合同双方的意思自治与合同自由构成不合理限制。所以，竞业限制补偿金支付方式应该以在竞业限制期间专门支付为原则，以在职期间通过工资方式额外支付为补充。后者在补偿条款充分、合理且明确无歧意时亦为有效。
四、 竞业限制的补偿标准
企业与员工签订竞业限制合同应该支付的补偿标准，各地方法规有不同的规定。《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”
《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。”《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞 业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”
《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”
上述地方立法对竞业限制补偿标准在员工年报酬的三分之一到三分之二之间保持一定差异。上海市对竞业限制补偿标准的规定比较特别。根据《关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》，“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。”可见上海地方立法并不规定强制补偿标准，而是主张双方约定。如果发生争议可申请劳动争议仲裁。和上海采用同样规定的还有《济南高新技术产业开发区条例》和《南昌高新技术产业开发区条例》。 |
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