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| 解读《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 |
| 作者： 来源：马远超 协力律师事务所 日期：2007-1-22 8:27:26 |
第四，对提起侵害商业秘密诉讼的主体范围作出了明确规定。本司法解释第十五条对该问题作出了具体的规定，该规定与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条确立的注册商标侵权案件的诉讼主体范围规定大体一致，即独占性被许可人可直接单独提起诉讼，排他性被许可人可与权利人共同起诉或者在权利人不起诉的情况下单独提前诉讼，普通性被许可人可与权利人共同起诉或者在权利人明确授权下单独提起诉讼。需要强调的是，两者唯一的不同在于，注册商标侵权案件诉讼主体并不包括普通性被许可人与权利人共同起诉的情形。
第五，对如何计算侵害商业秘密的赔偿金作出了明确规定。我国在入世前修改完善了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，解决了这些知识产权侵权案件的损害赔偿计算问题。但《反不正当竞争法》至今没有修改完善。因此，反不正当竞争民事诉讼案件中的侵权损害赔偿计算问题，依然是司法实践的焦点和难点，法院往往难以把握统一的尺度，也缺乏相应的法律依据。本司法解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”可见，商业秘密侵权赔偿原则，坚持了填平原则；计算赔偿金的方法有三种：1）权利人损失计算法；2）侵权人非法获利计算法；3）权利许可使用费的倍数计算法。
本司法解释第十七条提及的《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为分别是“假冒他人注册商标”、“侵害知名商品特有的名称、包装、装潢”、“侵害他人的企业名称或者姓名”、“虚假表示商品质量”、“虚假宣传”、“通过虚伪事实损害竞争对手”等不正当竞争行为。鉴于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将50万元法定赔偿最高限额、赔偿数额包括合理费用等规定也纳入了专利侵权的赔偿制度，因此除了专利侵权赔偿制度中包括了商标侵权损害赔偿制度中所没有的根据专利许可使用费的倍数合理确定赔偿金的方法之外，两者的差异已经不大。
本司法解释第十七条第二款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”由于商业秘密具有“不为公众所知悉”的特点，一旦由于侵权行为导致已为公众所知悉的，意味着除了特定的侵权人实施了侵权行为之外，其他不特定的单位或者个人都有可能使用商业秘密，权利人的竞争优势将不复存在，这种情形与仅侵害商业秘密但并没有导致商业秘密失去秘密性具有本质的不同，对权利人造成的危害可谓是致命性的。为此，本司法解释对这种侵权行为的赔偿计算方法，作出了一项特殊的规定，即根据商业秘密本身所具有的商业价值来进行填平性的赔偿。尽管本司法解释列举了各项参考因素来指导法院如何认定商业秘密的商业价值，但笔者认为，在适用本规定时，法院将认定商业秘密商业价值委托给相关知识产权评估机构进行司法评估较为妥善，而评估机构则可根据上述各项参考因素进行评估。
五、简单的结语
笔者认为，本司法解释为解决目前审理反不正当竞争民事纠纷案件过程中，存在的争议较大的问题、难以把握的问题、缺乏法律依据的问题、新出现的焦点问题提供了权威的司法解释。本司法解释尽管在个别地方存在一些遗憾，但瑕不掩玉，总体而言是先进的、进步的，为未来进一步修改完善《反不正当竞争法》打下了坚实的基础。
护的规定，第十八条涉及反不正当竞争案件的法院审级问题，第十九条涉及本司法解释的施行日期。
可见，本司法解释主要解决的是知名商品和商业秘密保护的问题。对于《反不正当竞争法》中的假冒商标、垄断性不正当竞争、商业行贿、低价销售、强制附带销售、有奖销售、诽谤竞争对手、串通招投标等不正当竞争行为，本司法解释没有做过多的进一步解释。
二、知名商品的保护问题
在审判实践中，哪些商品可以纳入《反不正当竞争法》的保护范畴，即哪些商品属于“知名商品”一直是法院难以把握和争议较大的问题。本司法解释开篇即对知名商品进行了解释。既有概括性的定义，又给法官在具体案例中如何认定知名商品提供了方法和标准。本司法解释对知名商品保护的解释有三大亮点：
第一，本司法解释规定了在后使用知名商品特有的名称、包装、装潢不构成不正当竞争的例外情形。具体言之，如果使用了相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，如果属于在不同地域范围内使用并且在后使用者可以证明自己是善意使用的，则不构成不正当竞争。在市场经济环境下，知名商品通常在全国范围内流通，本司法解释又规定，在先使用者可以通过诉讼责令在后使用者在商品上附加足以区别商品来源的其他标识，以平衡在先使用者和在后使用者的利益。
第二，本司法解释将整体营业形象解释为知名商品的“装潢”。在司法实践中，有不少经营者将自己店面装潢的颜色、店面布置和营业员的服装，仿冒一些知名的连锁经营品牌，导致消费者误以为其也是某知名品牌的加盟店或者连锁店。之前，对于这种“搭便车”的不正当竞争行为，没有追究法律责任的直接法律依据。本司法解释第三条规定：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’。” 通过本条规定解决了这类案件的法律适用问题，对于解决实践中出现的新型反不正当竞争案件诉讼案件很有积极意义。
第三，本司法解释对知名商品特有的名称、包装、装潢的非法使用情形进行了列举，尤其是将“用于商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览”认定为非法使用情形。这对于展会的知识产权保护具有十分现实的积极意义。据报道，目前国内每年举办的各类展览会3000多个，总产值达100亿元人民币。会展中的知识产权保护和不正当竞争问题越发突出。司法实践中，权利人取得不正当竞争者将知名商品的特有的名称、包装、装潢用于商品交易文书、广告宣传和展览的证据较为容易，权利要掌握其进行实际交易的证据较为困难，一部分法官认为权利人如不掌握实际交易的证据则不能证明已经误导消费者误认为是权利人的知名商品。本司法解释明确将上述情形列举为“使用”情形之一，降低了权利人的举证门槛，更倾向于对权利人的保护。
三、有关企业名称、自然人姓名和虚假宣传的问题
由于外国企业名称没有经过中国企业登记部门的认定，外国企业名称是否受《反不正当竞争法》保护，其中文名称或者英文名称是否受保护，都是在实践中有争议的问题。本司法解释明确规定“在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”属于《反不正当竞争法》保护的范围。对于何谓“商业使用”，笔者认为，该外国企业必须已经通过使用其企业名称在中国境内开展了商业活动，如果在中国没有开展商业活动，其企业名称就不应当受《反不正当竞争法》保护。
本司法解释将符合特定条件的艺名和笔名列入《反不正当竞争法》保护的范围，十分有意义。在演艺界、文学界，已经涌现出很多价值不菲的艺名、笔名，例如超女周笔畅的艺名“笔笔”、台湾小说家蔡智恒的笔名“痞子蔡”。这些艺名和笔名，都具有相当高的社会知名度，且与特定演艺人员或者作家相联系。如果把保护范围仅仅局限在“姓名”，显然不利于打击那些任意使用艺名和笔名误导消费者的行为。不过，对于“木子美”、“芙蓉姐姐”这样的网名，虽然“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”，但并没有被本司法解释纳入受保护范围。笔者期待着在不久的未来，对于“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的网名也能被纳入受法律保护的范围。
由于目前商品广告市场比较混乱，误导消费者的平面广告语、电视广告在商业利益的驱动下，一时间难以遏制。本司法解释针对现实生活中出现的较为典型的虚假宣传行为进行了列举，将“对商品作片面的宣传或者对比的”、“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的”、“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”纳入了《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传行为。
四、商业秘密的保护问题
商业秘密保护是本司法解释最大的亮点和重点，本司法解释有将近一半的条文是关于商业秘密保护的规定。其中，笔者认为以下五大亮点值得关注：
第一，将“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密”排除在侵犯商业秘密行为之外。在学术界，对于通过反向工程获得商业秘密是否构成侵权是有争议的。有的人认为，这种情形应当被认定为构成侵害商业秘密，其理由是担心有人以此作为规避侵权的理由。有的则反对，其理由是其获得商业秘密的过程是通过自身努力获得，并未通过其他违法途径。由于商业秘密不同于专利权那样有着强有力的法律保护，因此，对于反向工程获得的商业秘密是否构成侵权，一直是司法实践争议的焦点问题。如此规定，事实上缩小了商业秘密的保护范围，换言之，只要可以通过反向工程获得的所谓“商业秘密”将不再成为商业秘密而被保护。
但是，为了解决有人以此作为规避侵权理由的担心，本司法解释又补充规定了“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”在本司法解释出台前，诉讼中被告往往提供可以通过反向工程获得商业秘密的证据，用以证明被告无须通过不正当手段来获得商业秘密，用以证明原告的所谓商业秘密在出售有关产品之后实际上已经公诸于众，法院则难以认定被告存在侵犯商业秘密的行为，难以认定原告主张的商业秘密具有“不为社会公知性”。根据本司法解释，如原告能证明被告以不正当手段知悉了其商业秘密的，被告又以反向工程获得商业秘密作为辩护理由的则不再成立。 |
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