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| 解读《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 |
| 作者： 来源：马远超 协力律师事务所 日期：2007-1-22 8:27:26 |
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“本司法解释）于2007年1月12日发布，于2007年2月1日起施行。笔者将个人对本司法解释的理解心得，愿意与各位分享和交流。以下为笔者拙见：
一、本司法解释的内容框架
本司法解释共有十九条。第一、二、三、四、五、七条主要涉及知名商品的保护，第六条主要涉及通过使用企业名称和自然人姓名从事不正当竞争的规定，第八条涉及虚假宣传的规定，第九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七条内容主要是有关商业秘密保解读《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“本司法解释）于2007年1月12日发布，于2007年2月1日起施行。笔者将个人对本司法解释的理解心得，愿意与各位分享和交流。以下为笔者拙见：
一、本司法解释的内容框架
本司法解释共有十九条。第一、二、三、四、五、七条主要涉及知名商品的保护，第六条主要涉及通过使用企业名称和自然人姓名从事不正当竞争的规定，第八条涉及虚假宣传的规定，第九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七条内容主要是有关商业秘密保护的规定，第十八条涉及反不正当竞争案件的法院审级问题，第十九条涉及本司法解释的施行日期。
可见，本司法解释主要解决的是知名商品和商业秘密保护的问题。对于《反不正当竞争法》中的假冒商标、垄断性不正当竞争、商业行贿、低价销售、强制附带销售、有奖销售、诽谤竞争对手、串通招投标等不正当竞争行为，本司法解释没有做过多的进一步解释。
二、知名商品的保护问题
在审判实践中，哪些商品可以纳入《反不正当竞争法》的保护范畴，即哪些商品属于“知名商品”一直是法院难以把握和争议较大的问题。本司法解释开篇即对知名商品进行了解释。既有概括性的定义，又给法官在具体案例中如何认定知名商品提供了方法和标准。本司法解释对知名商品保护的解释有三大亮点：
第一，本司法解释规定了在后使用知名商品特有的名称、包装、装潢不构成不正当竞争的例外情形。具体言之，如果使用了相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，如果属于在不同地域范围内使用并且在后使用者可以证明自己是善意使用的，则不构成不正当竞争。在市场经济环境下，知名商品通常在全国范围内流通，本司法解释又规定，在先使用者可以通过诉讼责令在后使用者在商品上附加足以区别商品来源的其他标识，以平衡在先使用者和在后使用者的利益。
第二，本司法解释将整体营业形象解释为知名商品的“装潢”。在司法实践中，有不少经营者将自己店面装潢的颜色、店面布置和营业员的服装，仿冒一些知名的连锁经营品牌，导致消费者误以为其也是某知名品牌的加盟店或者连锁店。之前，对于这种“搭便车”的不正当竞争行为，没有追究法律责任的直接法律依据。本司法解释第三条规定：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’。” 通过本条规定解决了这类案件的法律适用问题，对于解决实践中出现的新型反不正当竞争案件诉讼案件很有积极意义。
第三，本司法解释对知名商品特有的名称、包装、装潢的非法使用情形进行了列举，尤其是将“用于商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览”认定为非法使用情形。这对于展会的知识产权保护具有十分现实的积极意义。据报道，目前国内每年举办的各类展览会3000多个，总产值达100亿元人民币。会展中的知识产权保护和不正当竞争问题越发突出。司法实践中，权利人取得不正当竞争者将知名商品的特有的名称、包装、装潢用于商品交易文书、广告宣传和展览的证据较为容易，权利要掌握其进行实际交易的证据较为困难，一部分法官认为权利人如不掌握实际交易的证据则不能证明已经误导消费者误认为是权利人的知名商品。本司法解释明确将上述情形列举为“使用”情形之一，降低了权利人的举证门槛，更倾向于对权利人的保护。
三、有关企业名称、自然人姓名和虚假宣传的问题
由于外国企业名称没有经过中国企业登记部门的认定，外国企业名称是否受《反不正当竞争法》保护，其中文名称或者英文名称是否受保护，都是在实践中有争议的问题。本司法解释明确规定“在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”属于《反不正当竞争法》保护的范围。对于何谓“商业使用”，笔者认为，该外国企业必须已经通过使用其企业名称在中国境内开展了商业活动，如果在中国没有开展商业活动，其企业名称就不应当受《反不正当竞争法》保护。
本司法解释将符合特定条件的艺名和笔名列入《反不正当竞争法》保护的范围，十分有意义。在演艺界、文学界，已经涌现出很多价值不菲的艺名、笔名，例如超女周笔畅的艺名“笔笔”、台湾小说家蔡智恒的笔名“痞子蔡”。这些艺名和笔名，都具有相当高的社会知名度，且与特定演艺人员或者作家相联系。如果把保护范围仅仅局限在“姓名”，显然不利于打击那些任意使用艺名和笔名误导消费者的行为。不过，对于“木子美”、“芙蓉姐姐”这样的网名，虽然“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”，但并没有被本司法解释纳入受保护范围。笔者期待着在不久的未来，对于“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的网名也能被纳入受法律保护的范围。
由于目前商品广告市场比较混乱，误导消费者的平面广告语、电视广告在商业利益的驱动下，一时间难以遏制。本司法解释针对现实生活中出现的较为典型的虚假宣传行为进行了列举，将“对商品作片面的宣传或者对比的”、“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的”、“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”纳入了《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传行为。
四、商业秘密的保护问题
商业秘密保护是本司法解释最大的亮点和重点，本司法解释有将近一半的条文是关于商业秘密保护的规定。其中，笔者认为以下五大亮点值得关注：
第一，将“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密”排除在侵犯商业秘密行为之外。在学术界，对于通过反向工程获得商业秘密是否构成侵权是有争议的。有的人认为，这种情形应当被认定为构成侵害商业秘密，其理由是担心有人以此作为规避侵权的理由。有的则反对，其理由是其获得商业秘密的过程是通过自身努力获得，并未通过其他违法途径。由于商业秘密不同于专利权那样有着强有力的法律保护，因此，对于反向工程获得的商业秘密是否构成侵权，一直是司法实践争议的焦点问题。如此规定，事实上缩小了商业秘密的保护范围，换言之，只要可以通过反向工程获得的所谓“商业秘密”将不再成为商业秘密而被保护。
但是，为了解决有人以此作为规避侵权理由的担心，本司法解释又补充规定了“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”在本司法解释出台前，诉讼中被告往往提供可以通过反向工程获得商业秘密的证据，用以证明被告无须通过不正当手段来获得商业秘密，用以证明原告的所谓商业秘密在出售有关产品之后实际上已经公诸于众，法院则难以认定被告存在侵犯商业秘密的行为，难以认定原告主张的商业秘密具有“不为社会公知性”。根据本司法解释，如原告能证明被告以不正当手段知悉了其商业秘密的，被告又以反向工程获得商业秘密作为辩护理由的则不再成立。
第二，将“符合特定条件的员工跳槽带走客户情形”排除在不正当竞争行为之外。本司法解释第十三条规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”社会生活中，客户与某单位进行市场交易，大多情形是基于对某单位提供的交易条件和商业信誉等的认可，但也存在着例外情形，例如是基于对某单位某职工的信赖。这种例外情形已经越来越多，尤其是在客户将个人服务技能和服务质量作为选择交易对象为主导地位的服务行业，例如美容业、理发业、经纪业、法律服务业等。如果职工可以证明客户与原单位交易是基于对其个人的信赖，离职后与自己或者其新单位进行交易的是自愿的，则不属于不正当竞争行为。本司法解释的这一法律制度安排，无疑是具有进步意义的。本司法解释最后又规定：“但职工与原单位另有约定的除外”，意思是，如果原单位与职工约定如出现上述情形属于不正当竞争行为的，则依然可以认定上述情形属于不正当竞争行为。众所周知，职工与单位签署劳动合同时往往处于弱势，本司法解释最后安排的这种除外情形又为用人单位规避上述法律规定提供了便利，给这一新法律制度安排的进步意义打了折扣。
第三，对“侵权人承担的停止侵害商业秘密的周期”作出了明确规定。本司法解释第十六条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”司法实践中，法院往往在判决侵权人停止侵害时并不注明停止侵害的周期是多长，往往以“判令被告停止侵害原告某某商业秘密”的形式表述。本司法解释规定“停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。”无疑是具有进步意义的，这符合了商业秘密具有“不为公众所知悉”的本质特点，一旦已为公众所知悉了就不成其为商业秘密了，被告也就不需要继续承担停止侵害的法律责任了。而“持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止”又是一个比较含糊的概念，何时“已为公众所知悉”？是否还需要侵权人另行提起诉讼确认“已为公众所知悉”，以免除自己承担停止侵害的责任？为便于操作，本司法解释赋予了法院可以自由裁量要求侵权人在特定的期限或者范围内停止使用该商业秘密，例如判决侵权人在未来的五年内、在中国大陆地区停止使用该项商业秘密。这样对侵权人而言明确了自己所要承担的法律责任，也在一定程度上抑制了权利人对商业秘密的垄断所带来的负面作用。 |
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