上海协力律师事务所  陆  刚 律师
                                                           
摘要：今年初，拥有60年立法执法经验的日本对《反垄断法》作了1977年以来的第二次大幅度修改。修改涉及到对违法行为的行政罚款计算标准的提高、减免制度的设立、行政执法机关的刑事犯罪调查职权以及行政处理的程序等内容。虽然我国的反垄断法的研究起步较晚，但现在立法活动也正如火如荼地进行，希望通过对日本《反垄断法》修改内容的介绍，能给我们带来有益的借鉴和启示。
关键词：行政罚款计算标准、减免制度、刑事调查权、行政处理程序

为了使日本经济走出上世纪90年代初开始的经济泡沫破灭后的持续低迷状态，日本政府采取多种多样的手段，例如确立“知识产权立国”政策、对国内的经济产业结构进行调整等手段。这其中对《反垄断法》的修改也是其重要的一环。在强化反垄断法的执行，提高法律的威慑力以及确保公正、自由的竞争秩序得以有效维护，建立适应21世纪经济发展的竞争政策，提高日本经济的活力以促进经济复苏和发展的背景下。2005年4月20日日本国会通过了《反垄断法》修正案，决定新的修正案从2006年1月4日起开始实施。
这次修改的主要内容比较广泛，涉及到了包括对违法行为的处理、行政罚款的数额、行政罚款处罚对象的范围以及赋予执行机关的公正交易委员会以刑事犯罪案件的调查职能等内容。这是继1977年对日本时隔28年之后对《反垄断法》作的大幅度修改。
日本《反垄断法》从1947年美国占领下的强制立法到今天已有60年的历史，在这个过程中积累了大量宝贵的立法和执法经验，而我国的《反垄断法》的立法工作也在紧张的进行当中，希望这次的改正可以给我国的立法活动以更多的启示和借鉴。

下面就此次修正的主要内容作一概括性的介绍。这次《反垄断法》修正案的主要内容有：

一、对行政罚款的进行了相应调整：
1、    提高了行政罚款的计算标准、明确了减轻处罚的条件
行政罚款是1977年日本对《反垄断法》作大幅度修改时导入的一项制度，其主要目的就是通过行政罚款的方式对违法者的违法所得予以征收，从而遏制违法行为的出现。本次修改前，行政罚款数额的计算主要是按违法行为实施期间的销售额的6%（即企业的违法所得在销售额中所占的比例）来计算行政罚款的数额。但是，这项制度从设立至今并没有起到它应有的作用，《反垄断法》的违法行为经常出现，重犯现象也屡见不鲜。这项制度在抑制违法行为的出现上显得那么无济于事，效果也并不理想。为了改变这一不利局面，通过对过去一些违法行为的研究分析，得到这样一个数据，即，违法者因为反《反垄断法》的非法获利的平均值为16.5%，其中至少有超过9成的违法者的非法所得的比例在8%以上。因此为了有效遏制违法行为的出现，在参照国际通行做法之后，将行政处罚的计算标准从原来的销售额的6%提高到现在销售额或者购入额 的10%，然后根据不同的企业规模以及行业特点再考虑违法行为的不同情形作出相应调整。对于再次违反的企业给予了在原基础上增加50%的处罚，而对于短期违反的企业则给予减免20%的罚款。通过以下两个表格的对比可以清楚地看出修改前后政策上的差异。
旧制度 （行政罚款的计算标准）
    大企业    中小企业
制造业    6%    3%
零售业    2%    1%
批发业    1%    1%

现行制度 （行政罚款的计算标准）
    大企业    中小企业
制造业    10%    再次违反    15%    4%    再次违反    6%
        短期违反    8%        短期违反    3.2%
零售业    3%    再次违反    4.5%    1.2%    再次违反    1.8%
        短期违反    2.4%        短期违反    1%
批发业    2%    再次违反    3%    1%    再次违反    1.5%
        短期违反    1.6%        短期违反    0.8%
同时为了准确划分不同的适用对象，该法第7条第2款第4项也对明确企业的规模作出了详细的划分、通过公正交易委员会指导意见的方式对于什么情形属于再次违反、什么情形属于短期违反也作了明确的规定，使得公正交易委员会在作出处罚决定时做到标准统一而具体、透明度高、可操作性强，从而有效限制了公正交易委员会在行使自由裁量权时不公正现象的发生。
所谓的中小企业是指：
（1）、资本金或出资总额在3亿日元以下以及从业人员在300人以下的主要从事制造业、建筑业、运输业以及其他行业；
（2）、资本金或出资总额在1亿日元以下以及从业人员在100人以下的主要从事批发行业；
（3）、资本金或出资总额在5000万日元以下以及从业人员在100人以下的主要从事服务行业；
（4）、资本金或出资额在5000万日元以下以及从业人员在50人以下的主要从事零售行业；
（5）、其他符合法律、法规和规章规定的资本金数额以及从业人员数量的行业。
对于上述企业可以按照中小企业的标准核定行政罚款的计算比例，而除此之外的违法者都是按照10%这样的基础比例进行核算的。
所谓的再次违反是指：公正交易委员会对违法行为进行调查之日起向前追溯10年，如果在这10年的期间以内被调查企业曾经受到过行政罚款处罚的为再次违反。
而短期违反是指：实施违法行为未满两年，且在公正交易委员会开始调查的一个月以前主动终止了违法行为的情形。

2、设置了行政罚款的减免制度
为了提高经营者的守法意识，鼓励违法者尽快从违法行为中脱离出来，同时可以使执法机关简单地发现和辨明违法行为，在参照美国和EU等国家和地区的作法之后，日本也导入了行政罚款的减免制度。
享受处罚减免的条件：
(1)    全额减免：对在公正交易委员会发现违法行为之前或对违法行为进行调查之前，依据公正交易委员会的规定，第一个主动地向公正交易委员会如实陈述违法事实和提供相关资料配合公正交易委员会的调查工作，并且在开始调查之后没有继续从事违法行为的违法者可以全额免除行政罚款；
(2)    50%减免：对在公正交易委员会发现违法行为之前以及对违法行为进行调查之前，依据公正交易委员会的规定，第二个主动地向公正交易委员会如实陈述违法事实和提供相关资料配合公正交易委员会的调查工作，并且在开始调查之后没有继续从事违法行为得违法者可以免除50%的行政罚款；
(3)    30%减免：对在公正交易委员会发现违法行为之前以及对违法行为进行调查之前，依据公正交易委员会的规定，第三个主动地向公正交易委员会如实陈述违法事实和提供相关资料配合公正交易委员会的调查工作，并且在开始调查之后没有继续从事违法行为的违法者可以免除30%的行政罚款；
(4)    对于没有达到上述人数限制时，在公正交易委员会对违法行为进行调查之后，依据公正交易委员会的规定，单独地向公正交易委员会如实陈述违法事实和提供相关资料（但是公正交易委员会已经掌握了的违法行为事实除外），并且在开始调查之后没有继续从事违法行为的违法者可以免除30%的行政罚款。
即：
开始调查前的第一名申请者   全额减免
开始调查前的第二名申请者   50%减免
开始调查前的第三名申请者   30%减免    合计减免限于三名
开始检查后的申请者         30%减免

不予减免的例外：
（1）    提供的报告和资料有虚假记载的；
（2）    没有按照公正交易委员会的要求提供所需报告、资料，以及提供虚假的报告和资料的；
（3）    强迫他人从事违法行为或者妨害他人终止违法行为的。
行政罚款减免制度在收集违反《反垄断法》行为证据的同时，可以提高经营者的守法意识，有效地预防违法行为的发生，使得自由公平的竞争秩序得以早日恢复方面可以起到不可低估的作用。
上述1、2、3依据不同行业不同企业以及相关的具体实际情况而采用不同的计算标准做法，显然要优于那种不顾行业特点和企业规模和违法行为的具体情节而进行无区别的处罚法方式，在这一点上日本《反垄断法》修正案的做法是否会给我们的反垄断立法工作以启示呢？