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| 作者： 来源：知识产权律师网独家 林华律师 日期：2006-8-30 8:42:01 |
群雄逐鹿“酸酸乳”
－“酸酸乳”之争考验《商标法》适用
一、 “酸酸乳”案件背景
内蒙古蒙牛集团去年向呼和浩特市中级人民法院起诉河南安阳市白雪公主乳业有限公司生产（并由呼市某个体超市销售）使用蒙牛集团“酸酸乳”品牌和特有包装、装潢的乳饮料，并请求法院认定 “酸酸乳”为驰名商标。
呼和浩特市中级人民法院经审理认为，原告从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，销售收入也逐年显著上升。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳超级女声”活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。“酸酸乳”商标已在实际使用中获得了较强的显著性。
据此，呼市法院在今年4月判决认定蒙牛集团“酸酸乳”商标事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉，虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。呼市法院依此判决被告立即停止使用和销售侵犯“酸酸乳”商标及特有的包装装潢的侵权和不正当竞争行为。法院尚未生效的一审判决使“酸酸乳”有望成为继小肥羊之后第二个未经注册先成驰名的商标，并且是中国首家通过司法程序认定的未注册驰名商标。
一石激起千层浪。“酸酸乳”被认定为驰名商标不仅引起知识产权学界和社会的广泛关注，更触动了全国乳品行业的神经。在一审被告白雪公主乳业公司向内蒙古高级人民法院提起的上诉审庭审中，上诉方当庭出示的5组证据中3组分别来自中国乳业的另外三家巨头－河北三鹿、上海光明和内蒙伊利。其中三鹿集团直接以案外第三人身份向内蒙古高院提交对一审的异议书，请求撤销对“酸酸乳”为驰名商标的认定 。蒙牛集团和白雪公主乳业之间的侵权纠纷意外演变成全国乳业规模空前的“酸酸乳”争夺战。
三鹿集团等乳业巨头之所以在二审中挺身而出，实出于“酸酸乳”品牌背后巨大的市场利益。据悉，在市场纯牛奶的利润只有2%至3%之际，酸酸乳饮品的利润却高达20%至30% 。在竞争日趋激烈的中国乳品市场中，酸酸乳的高额利润成为全行业焦点。谁主酸酸乳沉浮，关切争端幕后巨大的市场契机和消费力。
如何认定商标的显著性？“酸酸乳”是否具有显著性？怎样理解与判定商标的第二含义？如果商标部分无显著性是否导致商标整体也没有显著性？呼和浩特市中级人民法院的一纸判决牵动一连串热争点，使本案最终判决成为对中国《商标法》如何正确适用的公开考验。
二、群起异议与蒙牛反击
虽然“酸酸乳”未通过商标局批准注册，蒙牛亦想挟驰名商标之尚方剑禁止其他厂商使用“酸酸乳”标志，一统高利润的酸酸乳市场。尽管理论上司法机关和行政机关只能根据个案认定驰名商标，呼市法院在本案中认定驰名商标在其他案件中并不具有直接适用的效力，但生效判决毕竟会对其他个案审理产生重大影响，不难想象会在今后引发一系列类似司法判决和行政决定，甚至影响到商标局是否批准蒙牛“酸酸乳”成为注册商标。
呼市法院认定“酸酸乳”为蒙牛驰名商标的一审判决立刻为乳业诸巨头众所矢之。《第一财经日报》报道该报先后两次得到乳业权威人士透露的消息：部分乳业巨头正在商议共同应对蒙牛的商标之争 。三鹿集团在向内蒙古高级人民法院提交的异议书中指出，酸酸乳是由70%的水和部分奶、酸甜剂等制成的含乳饮料而非奶制品。酸酸乳和酸牛奶口感相似但成分完全不同。因把含乳饮料叫成酸牛奶会误导消费者，三鹿集团在2000年首先确定酸酸乳的名称，并开始围绕酸酸乳进行创意、生产、宣传和销售 。而蒙牛酸酸乳是在2002年以后才开始生产和销售 。三鹿集团是“酸酸乳”的首创者，蒙牛集团没有资格独占“酸酸乳”商标。
获得三大乳业巨头证据支持的白雪乳业在上诉中援引伊利公司申请酸酸乳生产标签、光明乳业的酸酸乳广告宣传和聘请Twins为“心爽”酸酸乳形象代言人的证据，主张酸酸乳是许多乳品行业共同宣传的品牌，酸酸乳是全国几十家乳业公司都使用的名称。一些地方奶业协会负责人表示“酸酸乳”是商品的通用名称，直接表示商品的质量和主要原料，作为驰名商标对消费者有夸大宣传并有一定欺骗性 。“酸酸乳”一直被乳品行业通用，不应被蒙牛独占。
三、商标显著性分析
专利法按适用先申请原则或先发明原则，分别认定第一个发明人或第一个申请人为权利人。如果蒙牛集团的确不是“酸酸乳”品牌首创者，是否有权独占使用“酸酸乳”？
业内周知，中国《商标法》奉行注册主义，通常只有注册商标权人才享有独占使用权，可以排除他人使用。商标注册以先申请为授权原则，通常情况下第一个申请注册者即便不是首先使用该商标，只要其未通过非法手段或有其他法律禁止的行为就能成为注册商标权人。本案争议的“酸酸乳”直接表示商品的质量和主要原料，依据《商标法》第十一条规定不能获得注册。而依据《商标法》第十四条和国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第二条与第三条规定 ，申请认定驰名商标无须举证使用在先。换言之，是否第一个使用商标不是认定商标驰名与否的要件。
是否具有显著性（或称识别性），是商标能否获得注册的关键 。依据《商标法》，商品的通用名称、仅直接表示商品的质量、主要原料和缺乏显著特征的标志不得作为商标注册 。呼市法院在一审判决中指出，“酸酸乳”带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词。
从最基本的商标法法理分析，如果“酸酸乳”连注册商标所必须的显著性也不具备，当然也不具备被认定为驰名商标的资格。换言之，商标最基本的功能在于使消费者识别商品或服务来源。如果消费者无法通过商标识别来源，该商标无论多么“驰名”也只能算通用名称。驰名商标尽管可以是尚未注册的商标，但不能是无法注册的商标。
商标显著性并非不变的恒量，而是在不断起伏中的变量。商标的显著性既可以来自标志固有的显著性（内在识别性），也可以通过对标志的使用而获得。《商标法》第十一条在列举三种不得注册的商标后专门加入一款：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。上海高博特所用“盐水瓶”作为保健品商标。由于“盐水瓶”缺乏显著性，上海高博特在十年时间里五次申请均被驳回。最终国家商标评审委员会复审认定，申请人提供的证据可以证明“盐水瓶”通过长期广泛的宣传使用已经取得了商标的显著特征，初审通过注册。
伴随超级女声等营销战略成功的巨大效应，蒙牛“酸酸乳”销量暴涨数倍，使同类产品顿失颜色。即使蒙牛“酸酸乳”本身是具有描述性的词语且适度夸大宣称，但通过蒙牛集团有效市场策略已经在消费者中产生显著的第二含义。北京高级人民法院维持认定“小肥羊”为驰名商标的终审判决，就是对商标可以通过使用获得显著性理论的实际运用。“维他奶”是豆奶饮料的注册商标。单独从字面来看“维他奶”的确有虚假标注、误导消费者之嫌。但商标局同样是基于该商标通过长期使用已经为消费者认同、取得显著性为由批准该商标注册。由此，认为“酸酸乳” 是描述词和有欺骗性因而不能获得注册或驰名商标保护的观点亦不成立。
四、通用名称是否可以独占
商品通用名称不同于直接表示商品质量、主要原料等特征的描述词汇。由于商品通用名称普遍被同业者共同使用，一旦转变为某一家主体独占将会对整个行业既有秩序造成冲击。通用名称对公共利益的影响显然大于描述词汇。
美国商标法为防止商品通用名称被单个主体独占，做出了专门规定。《兰哈姆法》第二条规定，对商品的描述性商标不得注册。但申请人通过使用取得显著性的除外。而该法第十五条规定，以商品通用名称作为商标，不论是否通过使用取得显著性均不能取得商标争议豁免权（不得作为商标，及该商标可撤销） 。所以，美国商标法一方面为描述性商标获得注册开了一道门缝，另一方面却把通用名称获得注册的机会直接封杀。
“酸酸乳”不仅是描述性词语，同时也是该含乳饮料约定俗成的商品通用名称。如果蒙牛拿下“酸酸乳”，则对该种饮料将面临缺乏公众认可的产品名称的尴尬。无论叫酸甜乳还是酸乳饮料，都会因与“酸酸乳”过于近似而可能遭到禁用。这对全乳品行业的良性发展并无益处。笔者认为，美国商标立法的出发点和具体法条都值得我们评判“酸酸乳”之争借鉴。
五、“酸酸乳”何妨共有？
据值得一提的是，据笔者搜集的不完全资料，蒙牛集团在酸酸乳被一审法院认定为驰名商标之前基本没有单独将“酸酸乳”突出使用，而是把蒙牛和酸酸乳联合使用。即使在“蒙牛酸酸乳”一飞冲天的2005年超级女声赞助中，蒙牛使用的也是“蒙牛酸酸乳超级女声”而非“酸酸乳超级女声”。即使2006超级女声大赛，蒙牛依然使用“蒙牛酸酸乳”品牌组合的名义进行赞助。
尽管一提到酸酸乳很多消费者首先想到蒙牛，但并未将“蒙牛酸酸乳”等同于“酸酸乳”。在大多数消费者看来，蒙牛酸酸乳只是给自己印象最深的一种酸酸乳。蒙牛二字依然是“蒙牛酸酸乳”组合商标中最有显著性的部分。可见被认定驰名的商标应该是“蒙牛酸酸乳”，而并非“酸酸乳”。蒙牛集团在向呼和浩特市中级人民法院提起的诉讼中请求法院认定“酸酸乳”而不是“蒙牛酸酸乳”为驰名商标，难免有偷换概念之嫌。
假如“蒙牛酸酸乳”被认定为驰名商标，蒙牛集团是否可以主张驰名商标特殊保护，排除他人使用“蒙牛酸酸乳”中包含的“酸酸乳”标志？笔者以为否。
《商标法实施条例》第四十九条明确规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。“酸酸乳”一旦被确认为通用名称，即使其成为驰名商标中的显著部分依旧落入商标合理使用的范围。 |
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