商业秘密在我国的保护现状

对于发明专利，实用新型和外观设计以外的非专利技术信息以及经营信息的保护，在具备一定条件的情况下我国将其作为商业秘密进行保护。其主要的法律依据是1993年通过、实施的《反不正当竞争法》。该法在第十条的对商业秘密的定义，侵害商业秘密的行为类型作出了规定。该法第20条和25条对侵权行为的民事责任和行政责任做出了规定。1997年为了有效地遏制不断增加的侵害商业秘密的行为，新修订的《刑法》在第219条中规定了侵害生业秘密罪，并且规定了较为严厉的法律责任。因此我国形成了以《方不正当竞争法》为核心，以《刑法》和其他相关法律，法规和规章为扶助的保护商业秘密的法律体系。虽然有一系列的保护措施和强有力的处罚手段，但是我国侵害商业秘密的案件却呈逐年上升的趋势。

商业秘密在日本的保护现状

日本和我国采取的是相同的保护模式，即主要是通过《反不正当竞争法》进行保护。日本的《反不正当竞争法》是1934年为了适应《保护工业产权巴黎公约》海牙修正案（1925年）的需要而制定，但是到了平成2年即1990年才在《反不不正当竞争法》中把不正当获取、使用、披露商业秘密的行为列为损害赔偿和停止侵权行为的对象。2003年通过《反不正当竞争法》的修改又将商业秘密的非法使用和披露行为作为性质处罚的对象加以规定，并且通过制定、颁布《商业秘密管理指针》从而加强了对商业秘密的保护力度。2005年又将把日本国内的商业秘密在日本国外的使用和披露行为列为刑事处罚的对象以加重对侵害商业秘密行为的刑法保护。同年又对《商业秘密管理指针》进行了改定，形成了现在的保护商业秘密的法律体系。
通过有效的保护手段和企业诚信道德素养的培养，日本侵害商业秘密的案件发案率较低，2003年仅为     件，远远低于我国的发案水平。


我国商业秘密的构成要件

我国《反不正当竞争法》第10条第3款对受法律保护的商业秘密做出这样的规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过这条规定不难看出技术信息或者经营信息只有同时具备了1非公知性；2价值性；3实用性；4秘密性 才能成为商业秘密，才能受到法律的保护。

1非公知性：任何公有领域的信息和技术都是人类的共同财富，不能有任何人独占使用，否则将会阻碍经济技术的进步和发展。因此，对于此类技术和信息任何人不必经过他人的许可而自由使用。而做作为商业秘密的信息和技术要想获得法律的保护就必须具备不为公众所知悉。这里所说的不为公众所知悉是一个相对的含义，雇员，员工在其职权范围内知悉商业秘密的不影响其商业秘密的构成。再有商业秘密的被许可使用人，鉴定人通过合同和工作需要而获知商业秘密也不影响其商业秘密的属性。所说的不为公众所知悉是指不能通过公众渠道直接获得。这里所说的公众不单单指的是社会一般消费者，而且当然也包括同业的其他竞争者。如果一项信息或技术对于一般消费者和普通公众来说可能不被知悉但是如果被同业竞争的所有从业人员所广泛知悉也不能称之为商业秘密；

2，价值性：即要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种价值性及包括现实的经济价值也包括潜在的经济价值；

3，实用性：要求该商业秘密必须可以转化为具体的可以实施的方案或者形式，法律不保护单纯的构想，大概得原理和抽象的概念 。但是实用性的限制性规定限定一些虽不能通过实际的转化和实施为权利人带来积极经济利益的信息和技术作为商业秘密受到保护的要求，比如失败的研究数据，失败的经营方式和经营模式等，可是一旦这些信息、和技术被竞争对手利用后可以节约成本进而转化为竞争优势。但是因为这些信息、技术因不能实际转化实施而丧失实用性而不能受到法律的保护。因此要求商业秘密具有实用性将认为地缩小了商业秘密的保护范围；

4，秘密性：要求权利人将相关信息和技术作为商业秘密进行合理而有效的保护，如果权利人对自己的权利不能主动地进行保护而奢望法律主动地给于保护是不切合实际的。对于保密措施的方式，通常要求与员工签订保密协议，建立保密制度在文件和资料上加印“机密”或“保密”字样，将资料文件放入专门的房间或保险箱进行管理。对于保密措施需达到何种程度呢？我国法律规定和司法实践并不要求保密措施的万全性，只要达到一个合理而适当的保护程度即可 ；

日本商业秘密的构成要件

日本《反不正当竞争法》第4条第2款，对于商业秘密要求具备1秘密管理性；2有用性；3非公知性等要件才能获得法律的保护。

对于1秘密管理性（我国所说的秘密性）即要求持有该技术信息和经营信息的企业要将其作商业秘密进行管理，要求企业建立通常而合理的商业秘密管理机制，而不能单单在相关文件资料上标注“秘密”、“机密”等字样就可以认定其为商业秘密，还要求在此基础上采取其它措施，比如将其放入不相关的职员不能触及的保险柜或者特殊的保管场所，或者对于接触到相关文件资料的人员仅限于特定的业务活动中使用，抑或是和接触到该文件资料的人员签订保密协议等保密措施。同样也不要求保密的程度达到万全的程度，只是要求，“达到让那些打算使用非法手段不正当取得商业秘密的人员、负有守密义务的人员以及通过合法途径知悉商业秘密的人员知道该项技术或者信息为商业秘密的程度即可 ”

关于2有用性和我国商业秘密要件的价值性本质几乎相同，即要求该技术或者信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益和竞争优势。对权利人的经营活动有所帮助，不管是可以积极地创造经济价值还是可以消极地节约成本和开支的信息和技术都可以作为商业秘密进行保护，比如产品开发的技术创意，客户名单，经营方法，实验数据，财务数据等都可以作为商业秘密受到保护。对于这些技术和信息并没有像我国法律那样要求其是可以转化实施的，只是要求对权利人有所帮助，积极地或者消极地创造经济价值即可；

3非公知性指的是，即使权利人将相关信息或者技术作为商业秘密进行保护，但是如果该信息、技术已为相关公众所熟知就不能获得法律的保护。不为公众所知悉是指权利人以外的公众或者经营者通常的情况下不能获得的状态。并不是单指社会一般公众不可能通过公共渠道获得也包括同行业的其他竞争者不知悉并不能通过一般公众渠道获得该信息或技术。如果权利人以外的第三人偶然地通过研究开发而获得相同的技术，但是并没有将其公之于众那么仍具有非公知性。

通过这些比较不难看出日本商业秘密构成要件缺少对实用性的要求。其实通过对价值性和实用性内容的分析不能看出二者的统一体即为日本《反不正当竞争法》所说的“有用性”。但是通过认真比较和分析可以看出“有用性”所包含的范畴要广于价值性和实用性所包含的范围。经济性要求该技术和着信息能够为权利人带来经济利益，而实用性则要求该技术或信息是可以转化实施的方案或者形式，就是说要求其能为权利带来积极的经济效益。但是日本法上的有用性要求具备经济价值的同时不管是可以为权利带来积极的经济利益还是带来消极的经济利都应该受到法律的保护。比如实验的失败数据，经营策略的失误等等虽然不可能通过转化实施为权利人带来积极的经济利益，但是对于权利人节约成本、提高效率、改善经营策略都会有很大的帮助。对权利人来讲是具有经济价值的，所以其就应该受到法律的保护。因此笔者认为从有用性的内涵和所包含的范畴来看，其科学性和合理性要高于我国所要求的价值性和实用性。

关于侵害商业秘密的行为类型

我国《反不正当竞争法》第十条的第一款和第二款对侵害商业秘密的行为的类型做出了规定，即

1，不正当获得行为：行为人利用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为，这类行为只是要求行为人实施不正当的获取行为并不要求获取后进行实施所获取的信息或技术及构成侵权；

2，不正当获取后的使用和披露行为：行为人利用盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段非法获取权利人的商业秘密后，使用、许可他人使用或者向他人披露商业秘密的行为都构成侵权；

3，违背守密义务的披露和利用行为：负有法律上和合同上守密义务的行为人 违背守密义务使用或者许可他人使用以及向他人披露商业秘密的行为；

4，明知、应知不正当获取行为的存在而披露和实用行为：即第三人明知或者应当知道前三项违法行为的存在而获取、使用、披露他人商业秘密的行为也被视为侵犯商业秘密。

日本《反不正当竞争法》第2条第4款从第4项到第9项规定了6类侵害商业秘密的行为，包括

1不正当的获取行为以及获取后的实用和披露行为：行为人利用盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘密以及非法获取后的使用和披露行为都构成侵权。这类行为将我国《反不正当竞争法》第10条第1款的1，2两项侵权行为进行了概括；

2，对于明知或因重大过失而未知是不正当取得的商业秘密的取得行为，以及获取后的披露和实用行为：对他人非法取得商业秘密的行为在明知或者因自身存在重大过失而未能知晓的情况下获取该商业秘密的行为，以及获取后的披露和实用行为；

3，取得后明知或因重大过失未能知晓是不正当取得商业秘密，而进行使用和披露的行为：在取得该商业秘密的时点并不知道非法获取行为的存在，但是获取该商业秘密后在明知或者因重大过失而未能知晓该商业秘密是非法获取的情况下仍然使用和披露该商业秘密的行为；例如，a从b处获取商业秘密的时候并不知道b是通过非法手段获取的，但是在此之后知道了这一事实或者因重大过失而没有获知，仍继续使用或披露该商业秘密，即构成侵权；

4，违背守密义务，出于获取不正当利益、进行不正当竞争的目的，或者出于损害权利人的目的而披露、使用该商业秘密：例如权利人的从业人员、被许可使用该商业秘密的被许可人、以及在业务关系中知悉了商业秘密的经营者为了获取不正当的利益、进行不正当的竞争以及以危害权利人为目的的实用行为和披露行为都构成侵权；