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游闽键:网络广告与不正当竞争--北京鹤鸣诉北京讯合案评析
 
作者:游闽键、马远超 来源:本站原创 日期:2005-8-12 12:47:17
 

因此,无论是营利网站利用虚假广告侵害非营利网站的利益,还是非营利网站利用相同手段侵害营利网站的利益,均不能适用《反不正当竞争法》。只有当营利网站之间发生不正当竞争纠葛时,才能适酶梅ā1收呷衔币环轿怯臼保芎Ψ娇梢愿菝袷虑秩ㄔ肀;ぷ约旱暮戏ㄈㄒ婷馐芮趾Α?BR> 

四.受害者对损害事实的举证责任

 

一旦一家营利网站发现另一家营利网站正利用诸如虚假广告等手段进行不正当竞争损害了自己的合法利益,准备诉至法院请求法院做个了断时,如何进行举证,证明对方确实存在不正当竞争行为,将是案件的难点。例如在本案中原告必须拿出证据证明(一)、被告网页上存在"国内最权威和国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师详尽资料的专业网站"这样的广告语;(二 )、被告的这些广告用语实属虚假;(三)被告的行为已经构成不正当竞争并且损害了原告的合法权益;如果要求赔偿经济损失则须证明(四)被告的不正当竞争行为使原告承当了多大的经济损失。

由于以数字形式存在的信息具有易更改的性质,因而网页内容等的举证曾一度被认为非常不易,法院对其效力也一度持保留态度,以至于目前世界上还没有哪一个国家出台一部用于规范数字化信息证据的法律。但是,目前在实践中已经产生了一种具有操作性数字化信息证据证明方式。具体的做法就是举证人请求国家公证机关在一定时间内将网页上的内容做一备份,并证明该内容在某时间确实存在于某指定的网页上。这种举证方式在实践中已得到广泛运用。尽管这种方式是目前最为普遍的网络案件取证方式,但是这种方法只能证明在某一时间点上确实在某网页上存在着某项内容,对于该虚假内容或者不实内容是从何时开始出现的、已经存在了多长时间就无能为力了。但这又涉及到侵害情节轻重的认定以及当事人实际损害结果的认定。因此损害举证问题是网络争端的一大难点。

 

五.不法广告主的赔偿标准、责任形式的确定

 

1.损害举证原则

由于对该不实广告的实际危害性或者受害人遭受的实际损失缺乏一个可行的认定方法,法官对此也处于两难境地。如果根据"谁主张、谁举?quot;的举证规则,则对原告也就是通常的受害人非常不利,他将承担因此而产生的举证不能的后果。笔者认为,在这种情况下不宜适用"谁主张、谁举证"的举证规则。一旦网页存在虚假广告进行不正当竞争的事实得以确认,如果双方对行为的起始时间存在异议的话,则应该让不正当竞争者承担进一步的举证责任。否则法官应在这一点作出不利于不正当竞争者的认定。这样做的理由是:1、原告确实无法举证明确到被告是在具体的哪一天开始实施不正当竞争行为的;2、被告有能力证明自己在网页上进行广告宣传的具体时间和方式;3、被告实施了不正当竞争行为损害了他人合法利益。从立法的价值取向来看应该偏向于保护受害者,这样才能实现真正意义上的网络公正。

2.损害数额的认定

我国《反不正当竞争法》第十四条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。作为经营者,如果通过网络捏造、散布虚伪事实,侵害了竞争对手的商业信誉、商品声誉,就构成了本条规定的不正当竞争行为。但是要细化这一损害的程度,要确认侵害人经济赔偿的数字,也就是损害商业信誉、商品声誉的实际的经济损失,将是另一个棘手的问题。对于此,一般有两种看法。一种观点认为,这一数额可以侵害人的实际收益的一定比例来确定,也即从不正当竞争者因此而获得的经济效益的角度出发,其非法收入即是受害人的实际损失,为了确保能够切实可行,可以实现规定一个百分比。另一种观点认为,应该从受害人经济效益滑坡程度出发,比较侵害人实施不正当竞争行为前后受害人的经济效益的差距即是受害人的实际经济损失。笔者认为,这两种方法其实都缺乏可操作性,也缺乏一定的合理性。因为,如第一种观点所说的应该从侵害人的实际收益中确定,但是在网络中实施不正当竞争行为的网站也极有可能处于亏损状态,现在能够真正赚到利润的网站屈指可数,此时如何来认定受害人的实际损失?即使不正当竞争的网站有所盈利,但是网站和网站之间的差别并非只是几个广告造成的,网站之间造成访问量的多寡受到多方面因素的影响,很难说不正当竞争的网站的盈利都是受益于其虚假广告宣传。至于事先规定百分比的设想,笔者认为也是行不通的。因为具体的各案,根本无法用事先法律规定的额度来确认一方的非法所得、另一方的经济损失。如果该比例符合某一具体案件,只能?quot;纯属巧合"。即使这种做法不会招致破坏法律公正性的批评,也必然会招来破坏社会公正的批评。至于第二种观点,同样是脱离实际的。一家网站经营失败,原因是多方面的,就象一家网站经营成功原因也是多方面的一样。网站的实际亏损可能确实是受到了他人的不正当竞争的影响,但是其中他人的不正当竞争占了多大?quot;破坏比例"呢,我们单单依据受害人的陈述显然是不够的,否则就是对侵害人的过分惩罚。

具体实践情况是千变万化的,我们的思路不能局限于一个视角。笔者认为,目前要设计一种十分完美的赔偿标准尚不成熟,笔者建议,在考虑网络不正当竞争经济赔偿标准问题上,我们必须综合悸乔趾θ说氖导示纯觥⒂纯鲆约笆芎θ说氖导示榭觥⒂榭觯蚜秸咦酆掀鹄纯础H缓蠓煽梢怨娑ㄒ桓霰冉峡矸旱纳舷孪蓿煞ü俑莞靼盖榭鲈僮龆ǘ帷7ü倏梢钥悸堑囊蛩赜校趾θ艘约笆芎θ烁髯缘木榭觯趾θ耸凳┎徽本赫形氖奔涞某ざ獭⒉徽本赫镜氖导实谋环梦柿俊⑿榧俟愀娴亩窳映潭鹊鹊榷喾矫嬉蛩亍U饩投苑ü俚乃刂侍岢隽私细叩囊蟆U庋龅暮么κ牵芄桓莞靼盖榭觯悸嵌喾矫娴囊蛩兀冉瞎娜范ň门獬ナ睿徽庵肿龇ㄖ自谟诙苑ü偎刂实囊览敌越细撸鞯胤ü僦湟部赡茏鞒龌ハ嘀洳⒉煌耆骋坏呐芯觥5ê饫字拢收呷衔庋淖龇ɑ故强尚械摹?

3.侵权责任承担方式

本案中,法院判决被告向原告赔礼道歉、并停止侵害行为,但驳回了原告的其他诉讼请求。从中我们可以发现,目前可以要求不正当竞争者承担法律责任的具体形式,有以下几种:1、停止侵害行为、停止不正当竞争行为;2、赔礼道歉;此外笔者认为,受害人还可要求不正当竞争者承担恢复名誉、消除影响;赔偿损失等法律责任。其中无论是涉及财产的法律责任还是非财产性法律责任,对于受害人都是非常重要的。消除影响、恢复名誉实际上是对受害人损失的商业信誉、商业形象等无形资产的补偿,这是具有商业意义的资产,也是商业利润直接来源的根本保证。而进行经济赔偿实际上是补偿在侵害人进行不正当竞争期间对受害人造成的经济损失。有学者认为,对于不正当竞争者除应该要求其赔偿受害人的经济损失之外,还应对其进行经济惩罚,即要求承担受害人实际经济损失或侵害人实际非法所得之外的经济赔偿责任,也即使其经济赔偿除具有恢复原状的性质之外还兼具有惩罚性功能。笔者赞同要求不正当竞争者承担更高的经济赔偿数额。因为目前正处于经济竞争乱世之秋,不正当竞争行为已成为众多经营者习以为常的经营手段。公平竞争是市场经济的灵魂,在我们建立市场经济的初期必须对不正当竞争行为严加处罚,才有利于规范市场行为、规范商业游戏规则,否则必然会危及到整个社会的信用价值观念的建立。出于以上考虑,笔者建议我们在反不正当竞争立法的价值取向上应该偏向于保护受害人,严厉打击不正当竞争者。但是,一旦市场经济体制已经比较成熟,整个社会的信用度较高,不正当竞争行为已为大多数经营者所不屑之时,我们再来重新考虑如何平衡受害人与侵害人的利益也不迟。尽管笔者赞同应该让不正当竞争行为者承担更重的经济赔偿负担,但笔者认为这种更重的法律责任并非仅仅出于"严打"不正当竞争行为。由于不正当竞争网站利用虚假广告损害了受害人的商业信誉,受害人的商业信誉是一种无形资产,受害人尽管可以要求侵害人承担公开道歉、消除影响、恢复名誉等法律责任,但是这毕竟是一种事后补救,其效果是否能真正恢复到受害人不受该虚假广告的影响,实在是各方都无法保证。因而笔者认为,这种更高的经济赔偿责任的性质除具有惩罚性之外,还具有补偿无形资产损失的特性。由于无形资产是无法真正用有形财产来弥补的,但是在要求不正当竞争者承担了消除影响等非财产性法律责任之外,对受害人无形资产适当的进行经济补偿是比较合理的。

 

上文对网络空间不正当竞争产生的原因、特征、主体适格、网络不正当竞争案件的举证责任、法律责任形式等一一做了介绍。我们可以发现,网络空间的不正当竞争有其不同于现实社会的特征、有其不同于现实社会中不正当竞争产生的根源。要最大限度的制止网络不正当竞争行为,我们必须"对症下药",有针对性的对其进行理论研究,争取为将来出台正式的《电子商务法》而做理论准备。
 
 

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