一、　《无极》成笑柄，《馒头》变公案　

05岁末巨片《无极》狙击盗版不可不谓成功，没想到好不容易挺过盗版关，却在网上被一部突如其来的《馒头血案》“恶搞”。平素无名的胡戈根据《无极》经典片断改编的《馒头血案》在网上迅速窜红，风头如当年《翠华上酸菜》。这部短小的flash简直不拿陈凯歌三年心血和几亿成本的真金实银当一回事，硬把一部角逐奥斯卡的大片“胡割”得面目全非。震怒之下的陈凯歌公开斥责胡戈“太无耻”，起诉风声日紧。　

接到律师警告的胡戈一面在媒体向陈导诚恳道歉，一面情愿打官司也不承认侵权。胡戈坚持认为自己没有营利，只是以学习为目的练习视频剪辑技术，所以没有侵权。网上就《馒头血案》是否侵权展开激烈争论，一时间馒头片变成了断不下的糊涂案。

《馒头》侵权不？很多人并不这么认为。《馒头》只不过把《无极》几个片断拿来说事。片断不是独立作品，用片断对电影整体并不构成侵权。但既然单独的摄影作品也享有版权保护，由一系列动态拍摄的摄影画面组成的电影片断为什么不算作品呢？如果一个几秒钟的flash也构成作品，电影片断纵然缺乏完整的故事情节又怎么会不受法律保护？

还有人提出胡戈从《馒头血案》的广泛流传中没有获得任何直接经济收入。但是否营利并不是认定侵犯著作权的要件。如果我私下复制大片免费派送，或者“义务”放到网上，相信没有法官会支持我的行为可以免责。

二、　合理使用？－交锋之一

对《馒头》侵权说最强有力的抗辩莫过来自于《著作权法》对合理使用的规定。著作权虽然是垄断权，但任何权利都不能没有限制。《著作权法》第四节的标题“权利的限制”也直接点明主题。《著作权法》第二十二条更规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。包括一些法学人士在内，很多人都认为《馒头血案》是对他人作品的合理使用，不应当认定为侵权。

著作权作为一种权利，本质就是享有自由而不是被约束。连权利和义务都不能区分的社会是可怕。人类文明之所以容忍对权利进行限制，唯一理由和目的就是促进公共利益和个人利益在合理范围内的平衡。同时明确公共利益，可以对公共利益范围之外的私权领域给予更好的保护。

合理使用是知识产权法中比较独特的制度。吴汉东先生认为，合理使用本质并不是不侵权，而是根据法律规定可以不负侵权责任。所以合理使用的适用范围本身就有严格规定。《著作权法》在明确权利限制同时也明确了对权利限制的反限制。根据第二十二条的规定，引用他人作品属于对他人著作的合理使用，但引用必须是为“介绍、评论或说明”他人作品或者某一问题，且在“适当”范围内才属于合理；媒体在报导中可以自由使用他人作品，但作者声明禁止使用等情况下除外；为学校课堂教学或者科学研究可以不经允许不付报酬使用他人作品，但范围仅仅是“翻译或者少量复制”已经发表的作品，且只能“供教学或者科研人员使用”并“不得出版发行”；即使国家机关对作品的合理使用也必须仅为“执行公务”，且“在合理范围内”使用“已经发表”的作品。　

　尤其值得注意的是，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”本身已经强调了合理使用的范围是为“个人”学习、研究或者欣赏。合理使用不仅目的局限只能为“个人”，而且作品的使用范围也局限为“个人”，不得进行扩散。使用范围一旦超过个人，甚至超过了有限的个人关系圈而广泛传播就不能再认定为合理使用。比如为了个人学习英语把《哈里波特》翻译成中文是一种合理使用。但把翻译稿拿出去发行当然构成侵权。

按照胡戈的说法，《馒头》是朋友放到网上，并非自己所为。其实由谁把《馒头》放到网上不重要，重要的是《馒头》已经被放到了网上。既然合理使用的范围局限在“个人”，他人作品使用者就不仅有义务不主动传播，也有义务避免他人传播。就像警察可以合法持枪，但不仅本人须尽保管枪支的义务，还要尽一切谨慎防止他人非法使用。这种防止作品被动传播应当是一个较高的义务。

三、　著作人身权－交锋之二

《著作权法实施条例》第二十一条清楚规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这里的合法权利不仅包括经济权利，也包括保护作品完整权、修改权等著作人身权。《馒头》是否侵害《无极》编导的著作人身权确值探讨。

有激愤者指责胡戈造成《无极》全体创作人员精神损害，我认为似乎不必过于认真。如果无端戏说《上甘岭》、《沙家浜》等承载特定时代精神的红色经典，可认为伤害权利人的精神利益并违背社会公俗。《无极》是一部传奇式的戏说，《馒头》又可以算是戏说《无极》。如果不是太严格，《馒头》不至于到了侵害《无极》权利人民事精神权利的地步。但《馒头》是通过截取、改编与组合《无极》的经典片断形成的新作品。纵然新作品包含了作者相当高的独创，但显然改变了原著的本意，破坏了作品完整。从法律字面来看，《馒头》已经构成侵权。　　

但深入一步来看，著作权的立法基点是贯彻公共利益和个人利益的“平衡”精神。一部作品合法公开后就进入社会传播，从而变成文化意义上的“公众符号”。《无极》作为电影作品一方面是权利人依法得以垄断的财产，另一方面在广泛传播（这正是权利人自己追求的结果）后必然成为公众评判的焦点。如果给予权利人对公众评论过大的干涉权，并不利于思想的多元化和文化的传播、进步。　

不仅进入公共领域的作品，即使进入公共领域的“公众人物”在名誉权、隐私权等人身权利方面也受到特殊的限制。在上海静安区人民法院对范志毅诉某体育报赌球报导案的判决中就指出，“公众人物理应受到社会舆论的监督，­……并且也不能苛求被告报道内容必须完全真实。” 判决还认为：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”　

四、　批评、容忍与其限度

记不得是那一位贤人说过，文明的社会就是容忍的社会。权利本位社会的主题是最大的尊重和保护权利。之所以要求权利人适当的容忍，是为了社会能更自由的发展。黑人女作家艾莉丝因为不满名著《飘》对南北战争时期美国黑人形象的描写，全盘嫁接《飘》的主人公和主要情节创作了全新作品《飘逝》。《飘》著作权继承人米切尔财产信托状告兰德尔侵犯著作权。在诉讼进入联邦上诉法庭后，法官裁定《飘逝》作者有权行使言论自由，并撤销地方法院对《飘逝》的禁令。

批评自由是言论自由的一种。无论对作品进行一般的评论还是尖锐的批评，只要该言论没有超出评论所需的合理范围而不是借评论之名行攻击抄袭之实，被评论者就应该保持容忍。既然权利人选择让作品公开，就有义务承受正常的评论。说到底，我认为《馒头》并不想批评谁，胡戈只是想借《无极》的底材蒸一块自己的《馒头》。明眼人一望而知，《馒头》就是《馒头》，《无极》就是《无极》，两部作品并不是一回事。《馒头》搞笑略微过火，但毕竟没有显著侵害原著，胡戈在主观和客观上并没有给《无极》摸黑。

但自由评论和引用本身也须以不妨碍别人的自由为限。著作权人有义务容忍适当评论和引用并不等于别人可以任意拿来说事。如果放纵对作品的评论。不加约束的公众言论最终必然导致群体无意识，倒退到公众权利凌驾与干涉私权利的旧时代。假设允许无限制的评论作品，每部引人注目的作品都要忍受无数追求一举成名者随意篡改和“暗算”，权利还是一项权利么？容忍，在构成义务的同时，更大的程度上是一种风度。苛刻的要求权利人过度容忍，无疑也是对“平衡”精神的破坏。

如果陈凯歌有权怀疑权利被侵害，就当然有权起诉。请求法院保护权利本来就是公民最基本的权利。即使要求权利人保持容忍，我们也无权要求权利人保持沉默。个人认为，如果陈凯歌和胡戈一样只是普通人，他的起诉很可能会被公众顺理成章的接受。在很大程度上舆论已经把陈凯歌是否有权起诉和陈凯歌作为一个风头正键的名人是否应该起诉混为一谈。

究竟怎样“合理”使用构成《著作权法》上的合理使用，究竟权利人面对公众利益的容忍应当以何为限？《馒头》案中私权与公权之间的平衡钟摆位置微妙，确实不易判断。这些问题最好留给法官和学者讨论。陈凯歌一旦真的起诉，对中国著作权法研究的进步难道不是一次机会么？