一、         历史的回顾：著作权行政执法的先天不足

上个世纪九十年代初，著作权法伴随着改革开放的春风应运而生。在商品经济的大潮中，随着信息时代的到来，知识经济的崛起，市场意识开始苏醒，计划经济的坚冰渐次融解，人们面对眼花缭乱的变革，社会关系、财产关系开始重新组合，说到底是社会利益关系的调节明晰。知识产权作为无形资产可以转化为有形的生产力促进经济、文化、科教事业的繁荣发展，经过近二十年来的实践,这一观点已为越来愈多的人所接受。

然而，著作权的理念，毕竟是从西方社会所移植引进，是和民主、自由、人权、法治这些洋玩艺联系在一起的。对于习惯了长官意志俯仰天恩的中华臣民来讲还比较隔膜。从“经世致用”的角度“师夷之长技以制夷”的洋务派大员，并不明了西洋先进之科技原本来自于先进的体制。庚子赔款派出的一批学子漂洋过海在师夷之长技的同时，顺带带回了源至于英国工业革命，完善于法国大革命的现代著作权理念，才有了后来的《大清著作权律》，其对人身权、财产权支撑起的著作权框架仍然沿用至今，只是随着科学技术的发展，载体的不断更新，才使作品的种类不断增加，形式不断创新，使这一古老的架构焕发出现代的光彩。正因为信息时代的到来，计算机技术的普遍应用，数字化传媒业的异军突起，使著作权这一传统理念和软件、网络这些高科技名词组合，成为人们有待开发探索的崭新领域，给司法和行政带来诸多的挑战。

回顾我国著作权法诞生以来的历史，我们可以清楚地洞见其发生发展运作的轨迹。军阀混战、八年抗战、十年内战，民不聊生，谈何权益？战乱频仍的中华民族在厮杀声中完成了统一。战争时期无法律，征战目的高于一切，民族的、政治的利益，均高于个人的权益，著作权法的历史发展暂告中断。计划经济时期为了国家和民族的振兴，国家掌控着所有资源，包括对人们智力资源的控制调节，为了国民经济的复兴，人民作出了极大的牺牲，低收入高积累包括对智力劳动成果的无私奉献，有谁敢开口向国家谈权益那就是自取其辱甚至是犯罪。领袖的意志演变成国家强制力的极至，就会造成灾难，因而著作权理念的稿酬制度在民族振兴初期的些微烛光，终于在“十年动乱”中窒息得无影无踪。当国家重新拾起西方人的智慧，用于国家发展、民族振兴，以适应世界经济秩序，参与国际竞争时，国人对于著作权理念隔膜而陌生，这是一个从上到下的断层，断层中壅塞着太多的封建官本位意识和民众的“大锅饭”思想，于是这种疏壅启塞的重任就落在当代少数的学界菁英、法制工作者和著作权行政管理人员身上。学界称为“启蒙”，中山先生称为“训政”，我党称为“教育”。总之就是开启官智民智的普法过程，是我国实现现代化的前提条件。

进入二十一世纪，中国紧随世界的步伐，融入世界经济一体化的潮流，再次根据国际经济运作的游戏规则修订了著作权法，使其与知识产权贸易规则相吻合。然而这些改革开放的举措仅仅限于经济层面，但是，我们能够企盼在经济改革取得斐然成绩的同时上层建筑依然我自岿然不动吗？显然不能！出于社会稳定的需要，上层建筑尤其是意识形态的管理就显得十分重要。因而著作权当中的发表权、传播权就不能由个人随便行使，著作不能公之于众，难已进入市场，传播于社会，就无所谓权益。国家法律在形式上与国际条约接轨，在条款设置上给予行政管理部门更大的职权，赋予更宽广的执法空间行使权力规范社会，是顺理成章的事。然而，我们有如刚刚蹒跚学步的儿童面对万米长跑，不仅在意识上感到茫然，而且在体力上也感到力不从心，难以完成法律所赋予的神圣责任。这就是著作权行政管理的现状。西方社会著作权保护从民事到刑事的单轨运作走的是司法程序，其间横陈着庞大的不具行政色彩的市民社会，群众性社团中介组织、行业协会，靠行业自律、团体约定俗成的规章，调节着不同群体的利益关系。中国从计划经济到市场经济的过渡期间，从维护社会平稳过渡计，国家以不可或缺的权威，以庞大的行政管理网络掌控社会，调节利益，防止混乱，深谋远虑，不可谓不周。著作权管理也不例外，走的是行政和司法并行的“双轨”保护之路。其间缺少的自然是平衡民事和刑事两极的社会中介组织和真正意义上的群众社团组织。因而，行政执法在著作权法中占相当大比例，预留的空间很大。因为著作权法第47条规定“危害公共利益”这个意义不甚明了的词组，涵盖的范围和领域都足够宽泛，凡词义宽泛的解释意思的表述就不够精确。不甚明确的含义加上宽泛的范围给行政执法预置了极大的自由裁量空间。这说明已经市场化或者即将市场化的中国带有太多的政治社会的痕迹。行政管理也即国家管理的无孔不入，同时预示着没有完善的行政管理组织和成熟的足够的执法力量，无孔不入的广阔疆域就意味着有孔难入。社会管理在事实上不能形成空白，行政依法管理的空白由谁来填补呢？答案只有一个——长官意志，也就是我们通常所说的“领导重视”。

当代中国应该是一个法治国家，著作权法自颁布之日起就应当是从上到下，从官场到民间都自觉遵守的国家法律，“依法办事、违法必究、执法必严”是法治社会题中的应有之意。那么又何来领导重视了法律才能落到实处呢。这起码说明了这样一个简单的事实，法律的利剑随着各级官员的意志而起舞。然而，尚方宝剑挥砍下去，在高高举起的瞬间，已决定了越往下砍力度在渐次递减乃至于到基层根本就无法施展法律的威力，而仅仅成为某些官员作剑器舞的秀姿而已。法律的效率是随着官员对法律的熟悉理解和有效执行而产生的，同时官员们还要考虑法律的实施是否有利于本部门、本地区经济的发展或者本人及小团体的既得利益，如此这般的选择掂量，国家公器为长官私心所玷污，公器难于昭示于天下，难免不被虚悬或倒置。这恐怕不仅仅是著作权行政执法部门特有的尴尬。这种尴尬在整个过渡期还要延续下去。法律借助政策来落实，政策借助领导批示来贯彻，这是中国的实际，也是与世界发达国家的差距。我们在实施政府软件正版化过程中深有体会，在推进企业软件正版化过程中时时感受到来自于行政保护、行政干预的阴影。这是我国著作权法贯彻不能做到名至实归的体制性结构性障碍。

这也许是中国从计划经济向市场经济转变，人治向法治过渡，由农业文明迈向工业文明必然要经历的阵痛。经此磨难，那个活泼健康，受到社会呵护，名字叫“知识产权”的婴儿，才能在民主法治的怀抱中茁壮成长。所以，我今天在这里只能谈一些真切的体会，而不是言不由衷地介绍经验。

二、现实的悖论：著作权行政执法和软件正版化

1、          最大的阻力，来自于对正版化的集体无意识。

深厚的封建土壤蕴育出漫长的专制体制像一首余音绕梁的安魂曲，并不随着王朝的终结而曲终神散。神魂附着于现代的传统习俗，盘踞于人们的头脑，左右着人们的思维，指导着人们的行为，造成对人的基本权利的漠视或扼杀，对人的智力劳动成果的攫取占有都习以为常地视作当然。“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”，恍论人的知识产权？“不患寡，而患不均”的大锅饭意识，扼杀了人的独创精神，泯灭着哪怕些微对个人权利的追求和享有。知识产权的物权理念就这样湮没在宫廷民间共同造就的历史尘埃之中。即使拂去尘埃，明珠初露，秽土依然留痕。长期的计划经济体制造成的长官意志，而形成人治传统，导致了对法治的陌生和漠视，使得法制权威的衰落，乃至层层递减，而使党和国家以法治国的良好初衷失落在官员的冷漠和民众的茫然之中。

从政府机关到企事业单位使用盗版软件的普遍性，乃是长期以来习惯性地将他人的智力劳动成果无偿地非法享用，牟取利益，从官府到民间相沿成习见怪不怪。在推行正版化的过程中认识问题始终是最大的阻力。因而期待一部法律的颁布，就能改变长期以来积淀的使用心态、使用习惯是困难的。我们只能反复地不厌其烦地向向各级官员们、老总们讲解著作权法及相关条例，讲解正版化的重要意义。以期以我们的诚意和耐心唤起人们的良知，增加对国家法律的认同感，理解党和国家领导人面对国际社会质疑所身负的压力。将建造豪华办公楼节省的资金、将节制吃吃喝喝规模所节余的钱财、将缩小贿赂范围剩下的钞票，用于有限的正版化启动资金，维护国家起码的脸面和信誉，维护国家法律起码的权威，为国产软件的生存发展提供起码的空间。苦口婆心，实在是勉为其难。

2、          行政执法民事化，当前最无奈最现实的举措。

企事业单位即便是非法安装复制使用了盗版软件用于盈利的非法经营行为损害了公共利益，大都也是采取先开座谈会进行普法，启发觉悟，促其正版化。这其实是某种面对使用盗版软件的普遍性法不治众式最无奈最现实的举措。当政府部门没有完全实行正版化之前，我们没有更强有力的理由说服广大企事业单位自觉放弃盗版软件的使用。法制的利剑只能挥砍少数被投诉者。面对从上到下的违法使用者，显然借助领导之手的尚方宝剑不可能自断手足去挥砍一大片。现实最有效的选择就是走“著作权纠纷可以调解”之路，以少量的赔偿来替代相对数额的行政罚款。这种做法，虽然有悖于依法行政，不能以赔代罚的原则,使用的是民事调解替代行政执法的办法。然而，面对一个面广量大的违法群体处罚一家而忽视一片，显然有悖于公正、公平的原则。因为，本身正在正版化过程中的党政机关，我们不可能对企事业单位过高苛求，利用这种行政管理民事化的手法我们有效地解决了不少企事业单位的正版化问题。在保护著作权人合法权益和社会公众利益的平衡原则指导下，这种以民事调解替代行政执法是目前实行正版化最佳解决途径。

3、          外来企业入乡随俗，产生“淮桔成枳”现象。

那种“使用盗版软件不合法却合理”的谬论，成长于根深蒂固的传统文化土壤，形成某种用盗版而不知羞耻的社会氛围，即便有着良好著作权保护传统的外资企业和台资、港资或中外合资企业到来中国大陆本土，就有了某种“淮桔成枳”般的情结，这使我们不得不惊叹传统文化巨大的凝聚力同化力，甚而产生诸多的感慨和遗憾！这实在是某种社会氛围的熏陶使然。明知在他们的国家或者地区可能会犯罪下狱，而在中国大陆却相沿成习，不以为忤，自也用得堂堂皇皇。我省有一来自拒不认错民族的企业，被举报查处，竟然以一贯的傲慢，面对铁一样的事实拒不认错，通过该国软件协会出面，该国总部派员来华调查，又隐瞒事实，弄虚作假，掩盖违法事实。面对行政管理部门掌握的确凿证据依然百般抵赖，强词夺理，表现了小泉首相参拜靖国神社般的执拗与刚愎。忍无可忍，与省政府法制办、保知办、省高院、市中院多方磋商，决定启动行政处罚程序。然而程序的落实，却遭到当地政府的行政干预，以影响投资环境，影响对外开放形象为由不同意处罚，最终赔偿了结。 4、          行政干预，使行政执法带着枷锁跳舞。