上世纪60年代创作的现代京剧《沙家浜》曾经在全国上下引起强烈的反响。经久不衰的红色经典感染着一代又一代的观众。刚刚进入拍摄初期，由黄蜀芹担任导演，陈道明、许晴等主演的30集电视剧《沙家浜》也受到媒体广泛关注。然而最近成为舆论焦点的却是围绕《沙家浜》展开的一场版权争议。沪剧《芦荡火种》编导文牧的家属坚决反对电视剧《沙家浜》继续拍摄，整个拍摄陷入版权困境。  

一、 从《芦荡火种》到《沙家浜》  

《沙家浜》作为特殊年代背景下诞生的，反映抗日战争时期苏北地区新四军战士在异常艰苦的环境下英勇战斗的主题作品，历经了一个从革命纪实到舞台创作，又从沪剧移植到京剧，其间得到不断充实、不断丰满的演变过程。说到四十年前轰动全国的现代京剧《沙家浜》，就不能不将整个创作过程从头谈起，尤其不能不提京剧《沙家浜》与其所演绎的原本沪剧《芦荡火种》之间的密切联系。  

与《沙家浜》描写相同故事的最早一部作品，可以追述到战斗歌曲《你是游击兵团》。这支由鉴青作词，黄苇谱曲的抗日歌曲记载着沙家浜团的历史。自从1943年首次演出后，至今仍为沙家浜团的团歌。  

华野一纵队司令刘飞向采访淮海战役的战地记者崔左夫介绍了当年江抗伤病员坚持战斗在阳澄湖畔芦苇荡中的真实题材。50年代末，崔左夫在深入苏、锡、常等地实地采访的基础上写出了纪实文学《血染着的姓名》。1982年出版的《中国大百科全书.戏曲卷》的“芦荡火种”条目写道：“剧本取材于崔左夫的《血染着的姓名》。1948年崔左夫曾当过战地记者参加采访淮海战役。1957年他在事隔9年后写了纪实文学《血染着的姓名……三十六个伤病员斗争纪实》。”同样是1957年，刘飞将军在疗养中完成了回忆录《火种》。其中有关当年新四军36个伤病员坚持敌后斗争和军民鱼水深情的有关章节取名为《阳澄湖畔》在1961年发表。  

1959年，上海人民沪剧团负责人陈荣兰和编导王瑞鑫（笔名文牧）读了《火种》以后，专门采访了刘飞将军，并在刘飞将军安排下深入部队进行采访。由文牧先生执笔，上海市人民沪剧团创作的现代沪剧《碧水红旗》（初命名为《碧水红旗》，在1960年改为《芦荡火种》）在经过对崔左夫、刘飞等人的采访和从中国新四军研究会等处收集资料后终于问世。《芦荡火种》将历史原型中坚持战斗的36个伤病员改为18个，集中反映了当年新四军在阳澄湖地区和日伪展开艰苦卓绝的战斗的光辉故事。《芦苇火种》在几年内经过数次修改而逐渐成熟。《芦苇火种》上演之后，一举成为解放后沪剧界最成功的新编沪剧，也成为上海人民沪剧团最受欢迎的剧目，在剧目上演的地区群众中产生很大影响。   1963年，北京京剧团接受了将沪剧《芦荡火种》改编为京剧的任务，并组织了汪曾祺为主的四人创作组。经过汪曾祺对《芦荡火种》剧本反复改编，剧本的艺术性、角色锻造和人物语言都得到了很大的提高。现代京剧《沙家浜》在1964年夏天的全国京剧现代戏观摩演出中崭露头角，受到了毛主席等中央领导的首肯，在大江南北的亿万观众众中迅速流传。《智斗》、《授计》等经典篇章经久不衰。《智斗》折子中由汪曾祺精心创作的那句“人一走，茶就凉”的传神台词更到至今朗朗上口，已经深深融入了人们的生活语言[1]。  

二、著作权归属  

沪剧《芦荡火种》奠定了京剧《沙家浜》的基本脉络。《沙家浜》的主要情节和人物都是对《芦荡火种》进一步的演绎，可以认为《沙家浜》是建立在《芦荡火种》已有基础上的高屋建瓴之作。  

文牧在《芦荡火种》的创作札记中谈到：“（沪剧团领导）陈荣兰认为戏里男角色太多，建议把茶馆老板改为老板娘，可以让丁是娥来演这个角色。我同意了。谁知把老板该成老板娘，牵一发而动全身，真不简单……”可见《芦荡火种》乃至《沙家浜》剧情中决定故事如何跌宕的核心角色阿庆嫂也来自他人的创意。更传奇的是《芦荡火种》之所以会改名为《沙家浜》以及戏剧结尾的最后改变，据说是因为毛主席明确提了建议，最后才一锤定音[2]。  

从脱胎于《芦荡火种》到最终完成定型，现在的《沙家浜》可以说是集体智慧的结晶。京剧《沙家浜》艺术上的高度成就凝聚了众多参与者的创造性贡献，闪烁着集体智慧的光辉。《沙家浜》也正体现了从建国后到文革以前的特殊年代中强调集体高于一切的时代特点。  

《沙家浜》在创作过程中被许多人创造性贡献所不断丰富和成熟。但是，这些事实都不能否定文牧先生作为沪剧《芦荡火种》主要持笔人，在《芦荡火种》及《沙家浜》关键剧情确定和主要人物塑造中做出的决定性贡献。从著作权法的角度理解，不能因为一部作品的创作中存在集体贡献就认定这部作品的作者只能是集体。尤其对《芦荡火种》而言，文牧对作品所起的作用是决定性的，作为著作权人当之无愧。  

有观点认为，《芦荡火种》主要是对《血染着的姓名》和《火种》的再创作。《芦荡火种》这部戏剧来自于上世纪40年代初苏北地区新四军伤病员顽强战斗的真实故事，主要人物都有真实原型。文牧是在采访了很多新四军战士以及崔左夫、刘飞等人，并根据新四军研究会等提供的真实素材基础上加工创作的。文牧根据真实故事和人物原型进行的创作不同于艺术虚构，不应享有完全的著作权。  

著作权保护不及于事实本身，任何剧本的事实素材都不能享有著作权的。尽管历史事实属于著作权不保护的范围，但根据事实编写的作品却是作者个人思想的具体表达，并没有落入公有领域。即使是纪实小说，也是在作者感受事实的基础上通过主观对客观进行的抽象反映和提炼，包含了作者个人的理解和表达，受到著作权法保护。  

创作是对现实的浓缩和提炼，往往来源于现实又高于现实。不能把对抗战事实的描写和抗战历史事实本身等同起来。不同作者对同样事实可以用不同的表现方式，对同样人物也会采用不同的具体描写。作者之间个性的差异在对相同题材的写作中体现的更加突出。比如正、反面人物斗智的题材在很多革命剧本中都有，但阿庆嫂在茶馆与胡传魁和刁德一智斗一幕的基本情节是沙家浜剧本独有的。正所谓拿破仑只有一个，但拿破仑传记可以有无数个。更何况世界上没有完全相同的树叶，也不会有完全相同的表达。同一事实素材允许不同作者的不同表达，事实题材的小说享有完全的著作权。  

进一步说，《芦荡火种》中的主要人物虽然能够从生活中找到一定的原型，但两者之间的关系并不是一一对应。比如上文所述，剧本中的春来茶馆的阿庆嫂在现实中确实以东来茶馆的阿兴嫂做“原型”。但此阿庆嫂不同于彼阿兴嫂，两人物在风格、使命、角色上迥然不同。对于戏中另外一个重要人物郭建光，当年亲身战斗在阳澄湖畔的刘飞与黄烽两位将军都认为不能和任何真实人物具体的“对号入座”，而是文艺作品所塑造的艺术形象和整个英雄群体的代表[3]。文牧对历史事实进行艺术抽象和加工创作的痕迹在《芦荡火种》中体现的很明显。  

三、 《沙家浜》著作权争议的探讨  

在围绕本案展开的著作权纠纷中，电视剧《沙家浜》拍摄方和《芦荡火种》作者继承人主要对以下三个问题观点明显分歧。本文尝试进行逐一讨论。  

（一）电视剧《沙家浜》是否可以和沪剧《芦荡火种》情节相同  

具备独创性是作品受著作权法保护的前提。《芦荡火种》虽然根据苏北新四军抗日的真实历史创作，但作者高超的艺术加工使故事情节得到了高度戏剧化的提炼，其独创性受著作权法的保护。但如果确如《沙家浜》拍摄组所表示，电视剧《沙家浜》的剧本是通过大量采访与搜集当年苏北新四军抗战的历史资料后做出的重新创作，《芦荡火种》的著作权继承人无权禁止拍摄。不能承认通过创作描写历史事实的作品就可以垄断历史事实本身。  

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”历史素材人人都可以利用，不应被垄断。《芦荡火种》可以从《血染着的姓名》和《火种》中提取创作素材，电视剧《沙家浜》同样也可以。不同的人对阳澄湖畔新四军英勇抗战的特定历史都可以进行独立创作。  

依据《著作权法》第10条，作者享有作品的修改权、保护作品完整权和改编权。即使在已有作品基础上创作出的具有独创性的新作品，在主要情节上也不能出现雷同，否则构成对在先作品著作权的侵权。两部作品内容如果基本相同应当构成侵权。如果电视剧《沙家浜》和沪剧《芦荡火种》在部分情节上接近，怎样认定是否构成侵权？  

北京高院在对九歌泰来公司诉总政话剧团等《激情燃烧的岁月》著作权纠纷的终审判决中认为：“著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容；如果离开了原有作品的基本内容，改编作品本身将无法构成作品。因此，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容；而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达或表达方式[4]。”  

根据北京高院的判决来理解，如果电视剧《沙家浜》使用了《芦荡火种》的基本内容，以至于一旦剥离该部分该电视剧就无法独立构成作品，或者电视剧内容将发生实质性变化，可以作为对侵权成立的认定标准。  

（二）  剧名和人物姓名是否可以相同  

如果电视剧《沙家浜》是根据历史重新创作的作品，能否使用《芦荡火种》主要角色的姓名呢？笔者认为，作品主要角色的姓名往往构成作品中不可缺少的部分。读者们谈到祥林嫂，就能想到《祝福》，提起杨子荣就想到《林海雪原》。经典作品中著名人物的姓名在很多场合下成为作品的代名词。如果一部作品中使用另外一部作品的主要人物姓名，将使观众对另外一部作品产生必然的联想。而且《芦荡火种》中的角色姓名并不与真实人物一一对应，主要是文牧的独创，笔者因此认为使用《芦荡火种》人物姓名应当取得该剧著作权继承人的同意。