一、  著作权合同与合同形式

合同的本质是一种重要的民事行为，是当事人之间意思表示一致的协议以及由此产生对双方具有法律约束力的权利义务关系。我国《合同法》第二条把合同归结为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同不同于合同书。合同书是当事人一致意思的载体，即合同的书面形式。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”在有书面载体的情况下，合同与合同书具有内容和形式的关系。签订合同书可以使当事人的合意通过书面证据得到保留，在很大程度上对双方权利义务起到定份止争的作用。而且合同书“白纸黑字”的庄重形式可以督促当事人在签字盖章前细加斟酌，避免口头合同常常出现的随意和盲目。

虽然知识产权法在我国立法体系中以独立法典形式存在，仅以其基本原则被概括吸收在《民法通则》中，但知识产权法作为民事特别法，在没有明确反向规定时当然受到作为民事基本法律的《民法通则》和《合同法》相关规定及原则的约束。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”的规定即可资借鉴。

合同是一种协议，因此合同与能证明协议存在的合同书是不同的[i]。既然《合同法》并没有将合同与合同书作为一个概念混用，《著作权法》也应该把合同与合同书明确区分。然而仔细分析《著作权法》，却发现我国著作权相关法律对著作权合同的不少规定令人费解。《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”该法第二十九条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”以上规定看似顺理成章，但如果《著作权法》所称合同不是合同书而是指民事法律行为，即作品使用者与著作权人就使用作品所达成一致的协议，那么这两条规定显然是浪费立法的文字成本。除非属于合理使用及（狭义）法定许可，使用他人作品当然须以著作权人许可为前提，否则即构成侵权行为。

更明显的问题当属《著作权法》第十七条。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人与受托人通过合同约定。合同未作约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”首先，合同本身就是当事人之间达成一致意思的约定。约定就是合同，合同即是约定。如果规定著作权归属需要“通过合同”约定，言下之意是否暗示当事人还能过通过“其他方式”进行约定？本处表述为“著作权的归属由委托人与受托人约定”足矣，恐怕立法者的确误将合同当作合同书理解。

其次，尽管大多数国家著作权法通常规定委托创作合同双方未就著作权归属明确约定的情况下著作权归属受托人，但笔者认为此时实为双方未就根本权利义务关系达成一致。如同两人约定某日交付电脑一台，却没有明确是双方关系是出租还是买卖一样。由于在此种情况下双方未就合同根本条款达成合意，所谓协议并不存在，法律上的后果应当认定合同尚未成立。

最让人捉摸不透的是第十七条认为“双方没有订立合同的，著作权属于受托人。”著作权归属的约定，既可以在其他合同中以独立的条款存在，也可以作为一个完整的合同单独存在。但无论如何，既然是规定委托作品著作权归属，就必然以委托创作合同存在为基础。如果双方没有订立委托合同，委托关系就没有成立。既然委托关系没有成立，却不知道何来受托人、委托人，更何谈委托作品著作权归属受托人之说。由此似可进一步推论第十七条将合同与合同书混为一谈了。《著作权法》这种笔误并非笔者首先发现，学者周祥早已指出这个问题[ii]。相比之下，《计算机软件保护条例》第十一条把“合同”改为“书面合同”[iii]，《著作权法》第二十五条也规定转让该条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利应当订立“书面合同”，避免了法理上无法自圆的尴尬。

《著作权法》对合同概念的认定不明确，也表现在对同一个概念使用不同表述。该法第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条在表述相同概念时分别使用“ 应当取得权利人许可 ”、“应当同权利人订立合同”两种表达方式。法律毕竟不是诗歌，不能抛弃一切立法必须具备的严谨而追求修辞的多样。在同一部法律中对同一个概念在前后相连的四个法条中跳动使用不同的表达，不仅破坏法律作为整体的协调一致性，而且容易引起法律适用上的混乱。

需要指出的是，过于强调书面形式的证据效力，忽视合同作为当事人合意的法律本质同样会带来立法缺陷。《计算机软件保护条例》第十九条规定：“许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。”可以明确，书面合同最主要的意义在于对当事人达成的合意具有证据效力。随着社会经济基础的变迁，现代民法已从遵循严格形式转而追求灵活高效，不要式合同已经为各国合同法普遍承认。没有书面形式一般并不妨碍合同本身的成立和生效。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，是当事人合意本身，而不是当事人合意所采纳的形式决定了合同的内容和效力。缺乏书面证据确实容易引起当事人对合同内容的纠纷而导致权利义务关系的不确定。从这个角度而言要求软件专有使用权许可合同进行登记是合理的。但如果依条例第十九条，在当事人之间只有口头协议但双方都承认该合同内容是软件专有使用许可时，法律仍不顾事实认定实际并不存在的非专有使用许可；依条例第十一条，在没有书面协议的情况下即使双方都承认著作权属于委托人，法律亦将强行把著作权授予受托人。法律不必过于为民做主以致越俎代庖。恐怕上述规定有失弹性，并违背了私法自治的基本原则。

二、  著作权合同与登记

尽管知识产权的客体不具备不动产的性质，但西方理论常把知识产权划为准不动产权。笔者并不知其所以然，也许正是因为知识产权客体的无形性使其难以适用一般占有制度，所以和不动产物权一样需借助登记制度以解决权利状态的对外公示。正如李明德先生所言：“由于著作权是一种特殊的无形财产权，由于著作权合同所具有的特殊性，许多国家的著作权法还规定，著作权转让和许可的合同，尤其是著作权转让的合同，应当在国家的主管部门登记，否则不能对抗善意第三人。[iv]”

我国著作权法律中对著作权变动同样规定了登记制度。《著作权法实施条例》第二十五条规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”《计算机软件保护条例》第二十一条规定：“订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。”

笔者认为上述著作权登记的规定是有缺陷的。首先，规定中只提到专有许可“可以”登记，那么非专有许可是否可以登记呢？如果非专有许可不能登记，必然违背自愿原则，行政机关也没有理由不受理该类登记。正如学者指出：“法律应当给所有不要求必须备案的知识产权许可合同，提供自由选择备案的机会[v]。”但如果非专有许可亦能够登记，上述法条又似乎成了毫无用处的文字冗余。笔者建议删除上述两法条中对“专有许可使用”的限定，改为“许可使用”的上位概念以容纳非专有许可使用合同的自愿登记。

其次，同样是对作品的专有使用，《著作权法》却并没有规定图书出版者取得的专有出版权“可以”登记。在同一部法律中对性质相同的行为作出不同的规定并不合理。进一步说，鉴于专有出版权的转让对当事人甚至合同外第三方关系重大，笔者建议除报刊、杂志以外的出版者取得专有出版权须强制登记，以充分公示著作权权利状况。同时笔者认为不宜将强制登记作为专有出版权转移的生效要件。否则著作权人在与第一位交易人达成专有出版权的转让协议后，在登记之前违背诚信将权利再度转让给第三方并且进行登记，则第一位交易人既不能追究转让人侵权责任，在合同尚未成立时又无法追究违约责任，最多依照合同法第四十二条三项要求转让人承担缔约过失，所能期待的法律救济捉襟见肘。笔者认为，恰当的做法是将强制登记作为专有出版权变动的对抗要件，即未经登记的专有出版权转移仅在当事人双方之间发生效力，不得对抗第三人[vi]。一旦让与人进行无权处分，既能保证经过登记的受让人安然保有专有出版权，又可以使在先而未经登记的受让人依法追究对方违约责任。

三、  专有出版权是否属于合同债权

《著作权法》第三十条规定：“ 图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”我国《著作权法》所规定的专有出版权究竟属于著作权还是邻接权在学界颇有争议。但可以明确的是，法律既明文规定专有出版权具有对抗合同外第三人的效力，该权利在性质上就不再属于只能约束合同当事人的债权，而是具有对世效力的绝对权。出版者从著作权人处继受取得专有出版权应当是基于合同关系，但一旦合同履行后则发生权利变动的效果。转让专有出版权的债权合同的意义仅仅是专有出版权权利变动的法律基础。出版者行使专有出版权权利无需依赖债权合同，而是基于自己作为权利人的事实。

我国《刑法》第二百一十七条明确将侵犯专有出版权行为纳入刑事制裁范围。《著作权法》第四十七条第二项也规定出版他人享有专有出版权的图书除承担相应民事、行政责任之外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。将侵害债权排除在侵犯财产权罪之外是包括中国刑法在内的各国刑法普遍遵循的基本法理，借此亦可以反推专有出版权并不是债权。但《著作权法》第三十条过于强调图书出版者“按照合同约定”享有专有出版权，这种行文很容易误导读者将专有出版权视为一种债权。笔者建议为避免歧义，将该条修改为“图书出版者对特定作品享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”不仅在文字上显著精简，而且专有出版权绝对权属性也得以了然。至少可以把按照合同约定“享有”专有出版权改为按照合同约定“受让”专有出版权，以明确在合同履行之后出版者所取得专有出版权的对世权性质与合同债权迥然不同。