――以Napster案和Grokster Streamcast案版权侵权案为对象

   【内容摘要】2004年8月，美国联邦第九巡回法院肯定了联邦地区法院作出的被告（GROKSTER公司和STREAMCAST公司）不应对侵犯原告音像制作者(METRO-GOLDWYN-MAYER下称M-G-M，等）音乐作品版权的行为承担责任的判决[1]。而同样是该法院2001年2月对美国唱片协会和唱片公司诉NAPSTER版权侵权案的终审裁决是：认定网站构成帮助和替代侵权，要求NAPSTER公司停止侵犯版权人合法权利的行为。上述两个案件，均属于P2P技术[2]形式，由于服务形式存在实质性差别，法院做出了截然相反的裁判。究竟是美国法院的态度改变，还是法律规定使然？！本文通过美国案例的评析，并提出我国对P2P技术涉及帮助侵权与替代侵权的法律适用问题。

 【基本案情】Grokster和StreamCast案情：Grokster有限公司（下称Grokster公司）和StreamCast网络有限公司（下称StreamCast公司）是美国的两家提供免费软件下载服务的公司。尽管两公司分别独立注册商标、独立在市场出售、发行各自的软件，但平台最初都是由同样的FastTrack网络技术支持，并被准许在公司的共享软件中使用该网络技术。结果是这些软件用户的平台基本上可以通过Grokster公司受让的Kazaa Media Desktop 的软件超级链接点链接到同一个对等网络，以“P2P”技术毫无障碍地交换共享文件。这一方面强化了这些对等 peer 之间的联系，交换音乐文件、图像文件、应用软件、电子图书与电子文档作品等文件与信息。而对于众多爱好电影和音乐作品的网络用户来说，这就意味着他们可以不必购买就能够从其他用户那里得到他们想要的电影和音乐作品，而其中显然存在很多未经合法授权的内容。StreamCast公司后来使用的是“开源”的 Gnutella 软件技术，并发行更加先进的Morpheus软件。StreamCast公司的网络用户通过登录该公司的网站，直接下载Morpheus软件，下载该软件的网络用户不需要使用超级链接点便可以相互间直接进行资源共享，包括MP3音乐文件等。因此，原告电影和音乐制作者(M-G-M)等向法院控告Grokster公司、StreamCast公司免费提供的P2P软件系为网络用户的侵权行为提供了帮助，要求法院裁判Grokster和StreamCast公司侵犯版权，责令Grokster公司停止软件下载服务、StreamCast公司关闭其网站经营。

　 Napster案情[3]：Napster软件是由年仅19岁的Shawn Fanning所设计。在下载安装Napster软件完成注册后，使用者即可连上Napster的中央服务器，在搜寻列里输入关键词，从所有Napster使用者分享出来的MP3音乐档案中，找到指定的音乐，再透过点对点（P2P）的传送方式，直接从其它网络使用者计算机中将MP3音乐下载过来。同时，Napster软件也可以管理和播放使用者所有的MP3。由于Napster软件可让使用者自由编辑、上网与朋友分享、交换MP3数字音乐，特别受大学生喜爱，免费在线音乐交换风靡一时，Nasper公司也在短短的时间内用户发展到5000万。对唱片业造成极大的冲击，故美国唱片业协会(RIAA)与环球、BMG、新力、华纳、EMI等五大唱片公司于1999年12月6日联名控告Napster Inc侵犯著作权，造成其CD销售量减少。起诉主张被告Napster Inc.的Napster软件程序对于原告录音作品构成“辅助侵害”与“代理侵害”，申请法院颁发禁令，关闭该网站经营。

 【争议焦点】P2P技术是否为版权侵权的帮凶？其本身是否属于禁止发行的范畴？被告作为网络服务商发行的软件版本以及提供的服务是否构成帮助侵权或者替代侵权而承担责任？

 【法院裁判】（1）在Napster案件中，初审加州北区旧金山联邦地方法院法官Marilyn Hall Patel原本于2000年7月26日发出禁令（injunction），要求Napster Inc.于7月29日零时起，必须停止其网站中所有侵犯版权的自由交换下载MP3音乐档案服务。地区法院解释说“Napster公司是使用户能够搜索到并下载MP3音乐文件的综合性服务机构。”而且Napster公司为直接侵权提供了“网站和设施”，Napster公司实质性地帮助了侵权行为。经Napster 上诉后，联邦第九巡回上诉法院法官Alex Kozinski 及Barry Silverman于7月28日作出裁决，暂停该禁令的执行，主要原因在于法院必须审慎面对科技对著作权保护的冲击，同时采取必要的对策。但上诉法院同意初审法院解释，当Napster 提供它的软件时，Napster提供的是其所拥有的软件、搜索引擎、服务器以及与其他用户的计算机建立链接的方式，它发挥的作用无异于提供场所和组织作用。同时Napster还提供了网络――侵权行为发生的“场所和设施”。[4]因为Napster汇编了一个在每个用户的计算机上可共享的文件的总清单，从而在文件共享网络中发挥轴心的作用。因为一旦Napster关闭它所有的计算机，用户将不能再通过Napster网络共享文件。最终Napster的文件共享网络随着该公司的倒闭而消失了。2001年2月12日，第九巡回法院做出最终裁决：①Napster必须停止交易有版权注册的音乐，并且Napster公司可能还要因此承担“替代侵权责任”，因为“Napster案并非不适用DMCA”。②根据DMCA的相关规定：版权人有明确的证据证明自己享有权利时，服务提供者有义务停止侵权，但并不承担赔偿责任。上诉法院还推翻了地区法院作出的关于关闭Napster的判决。　　

 （2）在Grokster和StreamCast公司案件中，联邦地区法院认为：原告也承认被告均无向直接侵权行为提供“场所和设施”，被告并没有采取像Napster那样的方式有助于用户之间的文件交换。用户链接到各自的网络，选择要共享的文件，发送并接受搜索到的材料，并下载文件。所有这些都没有被告的实质性参与行为。如果两被告之一关闭了他们的通道并关掉所有控制范围内的电脑，他们产品的用户仍能继续有一点或者毫无障碍地共享文件，Napster则与此相反。另外，被告提供的技术帮助以及其他附随的服务对被指控的侵权行为而言不是实质性的。根据替代侵权理论，在一种产品被生产出来被用于非法用途的可疑性很小，而且对于产品使用者没有任何控制力的情况下，替代侵权责任是不存在的。而本案中无证据证明存在Grokster公司和StreamCast公司构成帮助侵权或替代侵权的事实。故初审法院2003年4月25日裁决驳回了原告M-G-M对Grokster公司和StreamCast公司的侵权诉讼请求，2004年8月19日第九巡回法院肯定初审法院关于Grokster和StreamCast公司不对侵犯原告版权行为承担责任的判决内容。

 【评析】P2P技术从其诞生那天起，就充满争议。尤其是P2P软件终端使用者不断利用该技术共享和下载涉及侵犯版权的音像作品，而受到影视、音乐制作商的敌视，因此诉讼不断。国内相关媒体曾对本文涉及的两个案例进行过广泛的报道与分析。但其中有的文章片面理解P2P技术、也有的文章片面认为美国法院已经转变涉及P2P技术侵权案件认定的态度等。本文拟从帮助侵权和替代侵权的本意和两个判决本身的认定入手，分析相关责任。

  一、美国法院认定是否构成帮助侵权或替代侵权的立场并无改变

  1、所谓帮助侵权（ Contributory infringement）一般指，行为人意识到具体直接的侵权活动存在，并且教唆、参与或者实质上帮助第三人实施该侵权行为的情形。认定构成帮助侵权应考虑：①须有直接的侵权行为存在；②行为人必须明确知道侵权人利用其所提供的商品或者服务正在从事直接的侵权行为，而不是推断知道或者概括知道，属于过错责任；③行为人对所得知的其商品或者服务时，有权利和能力采取有效的措施停止该侵权行为，而不是对此不可控；④行为人是否获利不影响帮助侵权的成立。[5] 而替代侵权（Vicarious infringement）的存在历史上可谓源远流长，最早出现在奴隶或佣人做错了事情由其主人代为出面对受害者进行赔偿。而该制度的完善规范是14世纪以来英国法院通过了几个世纪的努力逐步完成的，现代的替代责任制度与其雏形相比早已脱胎换骨。虽然替代责任主要适用于雇主和雇员的关系中，雇主要代为对雇员在履行职责期间的侵权行为承担责任（Responder superior）。但往往也不限于雇佣关系，如夫妻关系和父母子女关系等也引发侵权责任的替代，法律将这些特殊的关系统称为“利益共同体”（Joint enterprise）。替代责任本质属于无过错责任，需要强调的是其中包含着比较深刻的公共政策上的考虑，更多的是包含道义上公平、公正的法律价值理念。[6]认定构成替代侵权应考虑：①被控侵权的行为人主观上对直接侵权行为的发生是否具有过错，对间接侵权成立并无影响，属于过失责任；②行为人所提供的商品或者服务是否具备被用于侵权行为的性质，应当从该商品的实质性用途来判断，除了侵权用途外，是否还有非侵权用途。③行为人必须有权利和能力通过采取必要的控制手段，制止侵权状态的继续；④行为人因为其提供的商品或服务被用于或可用于侵权而获取经济利益。[7]

  2、本文涉及的两起案件中，P2P技术运行方式在理念上是相通的。两者软件可以被传输到用户的计算机上，或者从被告的服务器上“下载”。一旦软件被安装，用户可以选择“享用”自己计算机具有的文件，例如包括音乐文件、图像文件、应用软件、电子图书与电子文档。当软件被安装到用户的电脑上，就会自动链接到对等网络，并且使任何共享的文件可以传送到其他的同时链接到同一对等联网的用户。用户通过Morpheus、Grokster（P2P技术）软件提供的方式搜索各自的共享文件资源。通过P2P软件技术传输，需要的用户和具有资源的用户拥有完全一样的复制文件，并且需要的用户也可能开始与其他人共享该文件。向其他用户的多种方式传输（“上传”），或者从其他用户的多种方式传输（“下载”），会同时发生在一个用户的电脑上。需要强调的是，两个平台均也包括其他相同的特征：例如组织工具、浏览工具、播放媒体文件工具以及与其他用户交流的工具。

  但Napster公司与Grokster公司、StreamCast公司的技术运行模式并不一致，这也是后者不构成侵权的关键之所在，并非美国法院改变立场的结果。[8]因为：（1）在Napster案中，作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是它自始至终都处于一种参与终端用户相互交流MP3文件，从而处于可以控制的地位（因为终端用户只有登录Napster网站并在线时，才能相互共享信息，只要Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能再进行相互之间的文件共享）。实际上作为网络服务商的Napster公司与其用户是监管与被监管的关系，Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为。同时作为监管者的Napster公司显然具备对其用户的使用行为进行审查和管理的能力，并且它还通过MusicShare软件和Collective Directory集体目录（一种用于网络用户交流Mp3文件的论坛性栏目）实际地帮助了用户相互交流Mp3文件，当然其中包括许多被控侵权的Mp3文件，且Napster公司从中获取了经济利益，故法院认定Napster公司构成帮助和替代侵权。（2）而Grokster、StreamCast案中，①从帮助侵权角度分析：被告Grokster公司和StreamCast公司却只是通过提供一种含有P2P技术的软件，使用户之间只要在下载了Kazaa软件和Morpheus软件后，即使在相关网站关闭后，也可以相互之间随时地交流共享各自拥有的各种文件、信息。Grokster与StreamCast公司与那些发行家庭录像机或复印机的公司并无实质上区别，如Sony 或者Xerox的产品一样，都可能或正在被用来侵犯版权。法院认为，如果这种产品“能够用于实质的非侵权用途”就不会构成帮助侵权行为。而StreamCast公司提供证据表明：Morpheus程序经常被用于完善搜索公共资源领域、政府文件、被授权的媒体内容、权利人并不反对发行的媒体的内容以及允许下载的计算机软件等。另外，原告承认Grokster或StreamCast与Napster的区别表现在：Grokster与StreamCast都没有为直接侵权行为提供“场所和设施”。Grokster与StreamCast都没有采取像Napster那样的方式有助于用户之间的文件交换。而是用户链接到各自的网络，选择要共享的文件，发送并接受搜索到的材料，并下载文件，所有这些都没有被告的实质性参与行为。如果两被告之一关闭了他们的通道并关掉所有控制范围内的计算机，他们产品的用户能够继续有一点或者毫无障碍地共享文件。②从替代侵权角度分析：被告提供的是可以在网上交流的软件，但该网络是完全在其控制之外的。在Grokster一案中，软件是享有专利权的FastTrack技术，该技术显然不能为被告Grokster公司所控制。在StreamCast一案中，使用的是Gnutella技术，该软件技术为开源软件的性质决定它处于任何单一实体的控制之外。尽管当事人对被告能否改变他们的软件的行为有争议，但是不同于Napster案件，本案没有可被采信的证据表明有监督并控制侵权行为的能力（所有的行为都是发生在产品已被传输到终端用户之后。）根据替代侵权理论，在一种产品被生产出来被用于非法用途的可疑性很小，而且对于产品使用者没有任何控制力的情况下，替代侵权责任是不存在的，因而法院做出了不存在帮助侵权或替代侵权的认定。