（四）主张法定许可
   

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过）第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”据此，期刊全文电子数据库在互联网上发行可以主张适用法定许可，从而只需付费（可以由中国著作权报酬收转中心转付）即可。但是2001年修订的著作权法并没有明确肯认该司法解释第三条的规定，而且该规定将法定许可的主体扩大到网站，超越了著作权法的现行规定，因而其效力似乎存在疑问。即使该司法解释第三条有效力，也仅适用于网络传播，不适用于期刊全文电子数据库以光盘等形式制作、发行。
   
   

四、解决期刊全文电子数据库著作权问题的法律改革方向
   
   

通过上面的分析，发现对于期刊全文电子数据库而言，现有的解决途径都欠缺或者不完全具有合法性。似乎只有做到与所有的期刊文章作者和期刊编辑出版者分别签订著作权许可使用合同，才能完全获得合法性，而这显然是不可能的达到的，于是乎出现了法律与实践相脱节的矛盾状态。因此，即使维普公司和中国期刊网杂志社与所有的期刊编辑出版者都签订了著作权许可合同，也难以完全解决全部的著作权许可问题。如欲消除期刊全文电子数据库面临的著作权难题？可能只有改革法律才是正确的方向。笔者认为，改革法律可采用以下方案：
   

（一）建立延伸性集体管理制度
   

在通常情况下，集体管理组织仅能管理会员（即向其授权的著作权人）的著作权。但近年来，北欧国家出现了所谓“延伸性集体管理” (extended collective administration)，即在法律特别规定的范围内，集体管理组织也能管理非会员的权利。例如北欧国家就“对影印复制权”（reprographic reproducion rights）即采取“延伸性集体管理”体系，集体管理组织可以授权影印复制机构有权影印复制不在该集体管理组织管理下的特定种类的作品。（注4） 延伸性集体管理目的在于方便使用人取得授权许可，因为集体管理组织的会员数目是有限的，使用人需要的海量作品，不可能都在其管理的会员作品之内，而使用人一一去取得许可，又几无可能。于是，法律为促进作品的广泛传播，允许集体管理组织在特定条件下有权代表非会员向使用人发放使用许可。
   

笔者认为，考虑到期刊全文电子数据库虽然是商业化的产品，但其便捷的检索方式和海量的文献内容，为用户提供了极大的便利，对于推动学术研究和促进文化繁荣贡献至巨，具有一定的公益性。因此，法律可以给予特别优待，为其设计延伸性集体管理制度，使某一作品领域的特定集体管理组织（比如即将正式成立的中国文字作品著作权协会）能代表该领域的所有著作权人，与数据库制作者签订著作权许可使用合同。在我国集体管理组织尚不健全的背景下，即使将来成立了各类相应的集体管理组织，其会员数目的代表性也一时难以满足期刊全文电子数据库的著作权许可要求，因此在严格的条件下和极小的范围内，采用延伸性集体管理制度可以有效化解这一困境，在不会对著作权人的利益造成严重损害的同时，也促进我国学术研究和文化事业的繁荣。
   

引进延伸性集体管理制度后，由期刊编辑出版者代作者与数据库制作者签订著作权许可合同的现有模式，可以得到有效遏制。因为这种现有模式存在许多问题：其一，期刊编辑出版者的数量也是成千上万，并不便于数据库制作者取得授权许可。其二，现有模式似乎把每个期刊编辑出版者都变成了实质上的集体管理组织，由其代作者向数据库制作者发放使用许可，并向作者转付稿酬。与其如此，还不如集中到一家集体管理组织统一管理，更有效率。其三，期刊编辑出版者自身也是利益的分割者，有可能单独或者联合数据库制作者损害作者利益。虽然期刊编辑出版者将期刊稿费与电子数据库中的使用费一并支付给作者，但相比未加入电子数据库之前，稿费可能并无增加。须知现实情况下，在许多期刊发表论文，不仅没有稿费，可能还要支付审稿费和版面费等。因此，对于一些期刊编辑出版者能否保障作者从电子数据库的作品使用中获得利益，有理由持怀疑态度。此外，为了垄断期刊全文电子数据库的制作和发行，某些数据库制作者有可能与一些期刊编辑出版者签订垄断性的独占许可使用合同，从而影响其他数据库制作者的竞争。而在集体管理组织的管理下，是不可能签订独占许可使用合同的，因为这是各国法律的强制要求和集体管理组织实践的通例。
   

（二）建立特许性法定许可制度
   

期刊全文电子数据库要摆脱身陷其中的著作权困境，另外一条道路是改进现行的法定许可制度，建立特许性法定许可制度。所谓特许性法定许可，指在现行著作权法上的一般法定许可的范围之外，经过国家著作权行政部门或其指定的组织审查批准后，特别允许极少数具有一定资金实力和信用保障的使用人，可以不经著作权人的许可，而使用其已发表的作品，但应当向著作权人支付适当报酬，并尊重其权利。当然，如果著作权人明确反对，可排除使用人的特许性法定许可使用。特许性法定许可是介于一般法定许可与强制许可之间的一种许可制度。相对于一般法定许可（即现行著作权法上的法定许可），特许性法定许可增加了一个特许程序，即需由一定的有权机关审查批准，这就决定了获得特许性法定许可是有严格条件限制的。相对于强制许可，特许性法定许可不要求使用人应先与著作权人协商，在著作权人无正当理由拒绝达成许可协议后，才能向特定机关申请许可使用，因而特许性法定许可有效降低了使用人在需要海量作品时的交易成本。
   

虽然有学者主张作品的网络传播直接适用法定许可，（注5） 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定也支持此点。但笔者认为，这种法定许可的范围太过于宽泛，几乎把网上传播情形下的作品著作权限缩为一种单纯的获酬请求权。须知网站良莠不齐，况且个人网站纷纷涌现，无不以他人作品为其内容支撑，在此背景下，网站都享有法定许可的权利，虽然实现了法定许可制度促进作品传播的目的，但极不利于著作权人的保护，著作权在蜕变为单纯的获酬请求权之后，恐怕连报酬也无法得到保障。但为解决诸如期刊全文电子数据库等产品的海量作品使用需求，可以改进现行著作权法上的法定许可制度，建立上述的特许性法定许可制度，既促进了作品传播、增进了社会利益，又因为其适用条件的严格和适用范围的有限，而不致损害著作权人的利益。须注意的是，特许性法定许可并不局限于网络传播，对于需求海量作品的情形，比如制作数字化制品，都可以审慎的适用。特许性法定许可有效的消除了海量作品需求者的著作权许可烦恼，而著作权报酬的支付可以委托中国著作权报酬收转中心转付，如经一来，包括期刊全文电子数据库在内的大型数据、数字图书馆将在摆脱著作权困境之后，健康的发展，从而为社会提供更多的信息资源。
   
   
【注释】
    1，资料来源于高之：《维普公司侵犯著作权大案终审判决》，http://www.cnipr.com/xwxx/albd/t20030527_14074.htm，2003年5月28日检索。章文：《以光盘网络为载体侵权 重庆维普公司被判赔偿》，http://tech.sina.com.cn/it/m/2003-05-15/1215187217.shtml，2003年5月28日检索。
    2，五年来，中国学术期刊（光盘版）电子杂志社与期刊编辑出版者签署各种著作权协议总数达17600多份（项），支付著作权使用费1207.85万元。参见中国学术期刊（光盘版）电子杂志社：《贯彻著作权法，坚持知识产权保护原则》，http://www.cnki.net/banquan.htm，2003年5月28日检索。
    3， WIPO,Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights,WIPO Publication(1990).P6.
    4，WIPO,Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights,WIPO Publication(1990).P35－36.
    5，参见陶鑫良：《网上作品传播的“法定许可”适用问题》，载徐文伯、饶戈平主编：《信息数字化与法律——数字图书馆建设中的法律问题》，法律出版社2002年6月第1版，第150-173页。

知识产权律师网特别鸣谢作者惠赐佳作并授权发表本文！任何媒体如转载，务必取得作者本人许可。