与我国著作权法第48条的“实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得计算赔偿额”规定一致，德国著作权法第97条第1款还规定：“对于侵害赔偿，受害人得要求退还侵权人因侵犯权利所得的收入和公布该收入的帐目。”

然而，法律虽有明文规定，但是实际往往是另一种情况。试想，有哪个侵权人，尤其是目前我国环境下的侵权人能够老老实实地交出帐目？因此，恕我直言，德国法的这一规定的意义，恐怕更多地表现在纸面上，且尤其不适合我国的国情。
总之，按照侵权人的违法所得，比按照被侵权人的实际损失计算赔偿额难度更大。这也是这种计算方法即使在德国的司法实践中也很少采用的原因。

（三）按照正常许可使用费推定

在计算损害赔偿额方面，由于被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算，德国司法和学理界遂寻求按照正常许可使用费推定赔偿额的计算方法。

有的学者认为，在德国没有哪一部法律明文规定了这种计算赔偿额的方法。其实不然。以下在介绍德国著作权法第101条时将不难发现，至少著作权法以立法方式规定了这种方式。由于这种计算方法符合民法基本原则，同时体现公平合理精神，且容易操作，因此自20世纪80年代起，普遍被德国司法界采用，并为学理所承认。

从法理角度看，按照正常许可使用费推定赔偿额，符合“回复原状”的民法基本原则，因为“按照正常许可使用费推定”的思维逻辑，正常许可使用费是被侵权人在合法状态下本应得到的收入。这笔收入由于侵权人的侵权行为未被被侵权人获得。如果被侵权人得到这笔收入，正好符合“回复损害发生前的原状”。当然，被侵权人如果仅仅获得正常许可使用费作为赔偿额，是不够的，因为首先，被侵权人的损失还包括调查取证及律师费用等合理开支，其次，如果法院判决侵权人仅赔偿正常许可使用费，则抹杀违法侵权和合法使用行为之间法律后果的差别。因此，在适用“按照正常许可使用费推定”原则时，还应相应考虑被侵权人的其他实际损失。正如TRIPS协议第45条第2款规定的：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中包括适当的律师费。”

从司法实践的角度看，按照正常许可使用费推定赔偿额，具备以下几方面的好处：第一，法官容易就具体案件确定赔偿额，从而加快审判速度，避免因赔偿额难以确定使案件久拖不决；第二，降低当事人，特别是被侵权人的举证成本；第三，对于侵权人来说，其承担的赔偿责任显得公平合理，没有不合理地加大其负担。

总之，按照正常许可使用费推定赔偿额，应当是上述三种确定赔偿额的计算方法中最方便、最简捷、最常用也不失合理性的一种，因而被包括德国在内的欧洲大陆法系国家的司法和学理界广为接受（注3），但是，不知何故，没有被我国立法人充分重视。原因可能在于这种赔偿额的计算方法被介绍到我国的时间尚短，即使在德国，也是在上世纪80年代才广为采用，因此还未引起普遍的注意。
   
（注3）同（注2）

三、其他问题及结束语

关于著作权损害赔偿，除了要搞清楚赔偿权的建立、赔偿权的性质、赔偿额的计算依据等基本理论问题，还需要花大力量解决目前遇到的实际问题。例如：
第一，司法审判中，被侵权人能否按照其作品或者制品的正版价格确定其实际损失，并以此作为计算赔偿额的依据？因为在侵权案件，特别是盗版案件中，正版产品与盗版产品的价格相差甚大。尤其是计算机软件产品，价格的差异动辄几百倍甚至上万倍。愚以为，无论以正版价格，还是以盗版价格计算赔偿额，对双方都可能不公，且这两种计算方法都远离确定赔偿额的民法基本原则—回复原状。在赔偿额的确定方面，以上介绍的按照正常许可使用费推定赔偿额的原则仍不失为最佳的选择。但是，这并不意味着所有的案件一赔了事，本人仅就赔偿问题谈了一些陋见。如果侵权行为严重侵害他人著作权，最有效的武器应是刑事制裁，而不应仅从赔偿的角度寻找解决办法（注4）。

（注4）DIETZ：《著作权问答》，“知识产权研究”杂志第4卷，第5-6页，中国方正出版社1997年11月出版

第二，当侵权人无主观过错，即所谓善意第三人时，被侵权人对善意第三人有何种请求权。

德国《著作权法》第101条（例外）规定：“1、如果在侵害本法保护的某项权利的情况下受害人提出的排除侵害或不作为请求（第97条）、销毁或出让复制件（第98条）或设备（第99条）是针对既非出于故意又非出于过失者，如果为实现请求会引起过度损失并且可推定受害人同意金钱赔偿，侵权人可避开上述请求而赔偿受害人金钱，赔偿的费用按照通过合同授予权利时应支付的报酬计算。随着赔偿费用的支付视受害人已许可在通常范围内的使用。”

从德国《著作权法》的上述规定，可以得出以下几点：

第一，侵权人即使不具备主观过错，也有义务承担排除侵害、不作为（注5）、销毁或者出让侵权复制品或者设备的责任，即本文以上所说的物权性质的责任的履行，不以行为人是否具备主观过错为条件。

第二，如果作为善意第三人的侵权人为履行排除侵害、不作为和销毁侵权复制品及设备的责任会承担过度的损失，在推定被侵权人同意赔偿的条件下，作为善意第三人的侵权人可以通过向被侵权人赔偿代替履行上述责任。值得注意的是，德国法在这里只规定了“推定受害人同意金钱赔偿”作为履行责任的条件，而没有强调必须经被侵权人同意。我国《计算机软件保护条例》在修改时也考虑到作为善意第三人的侵权人为履行停止侵害等义务所付的代价不相当的问题，因而在第30条做出类似的规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”顺便说一句，有的人认为德国法的这一规定是不言而喻的道理，没有必要专门规定。愚以为，此言差矣。首先，德国法的规定充分体现出立法人的利益平衡水平。其次，这条规定的可操作性甚强。也许由于孤陋寡闻，本人确实还未在世界各国的其他法律中见过类似规定。勿庸置疑，这条规定至少对我国著作权立法起到启发的作用。

第三，“赔偿的费用按照通过合同授予权利时应支付的报酬计算。随着赔偿费用的支付视受害人已许可在通常范围内的使用。”这段内容表明著作权法以立法形式规定了按照正常许可的使用费计算赔偿额的原则。

（注5）有的学者将德国《著作权法》第97条的“排除侵害或不作为请求(Anspruch auf Beseitigung der Beeintraechtigung und Anspruch auf Unterlassung)”翻译成“消除影响、停止侵害请求”，是不准确的。如拙文所述，德国法中的排除侵害请求权解决正在进行的侵害，不作为请求权制止有可能造成的侵害。我国民法规定的“消除影响”，主要指对当事人人身权侵害的民事责任。另外，我国民事责任中的“停止侵害”请求权又不能完全覆盖德国法中的“排除侵害或不作为请求权”。

随着我国改革开放的不断深入，我国的知识产权，特别是著作权保护取得了长足的进步，这是全世界有目共睹的。但是，我们还应清醒地看到，我国还是一个发展中国家，法制基础和法律环境尚处于社会主义初级阶段，尤其是我国正经历着前所未有的社会变革时期，正在由计划经济向市场经济制度转变。这些情况说明我国的知识产权，特别是著作权保护还有待于深入发展。

*新闻出版总署（国家版权局）副司长，中国人民大学法学院兼职副教授，天津知识产权进修学院教授

本文为许超先生在软件法律保护研讨会上的发言，感谢作者授权发表。任何媒体如转载，务必取得作者本人许可。