著作权损害赔偿是我国知识产权界，特别是各级人民法院多年来一直关心的老问题，例如，赔偿是否以被告有主观过错为前提，如何计算赔偿数额，我国目前实行几种赔偿形式等等。2000年最高人民法院曾在海拉尔召开全国法院系统著作权审判经验交流会。我有幸在会上发言。2003年我又有幸参加在上海社科院法学所召开的软件法律保护研讨会，并在会上重复了海拉尔会议的发言。

另外，拙文既然是谈论著作权损害赔偿，当然也包括计算机软件著作权损害赔偿问题，因为拙文不以为软件著作权损害赔偿与其他作品的损害赔偿有本质上的差别。

一、概述

在讨论著作权赔偿问题之前，我想首先确定一个前提，即我国的民事赔偿实行

的是什么制度。众所周知，世界上的两大法律制度，即英美法系和欧洲大陆法系在很多问题上的规定是不相同的。即使英美法系国家，例如英国和美国，在著作权赔偿问题上，也不完全相同。英国有大量的单行规则调整不同的侵权行为，如过失、侵占财产、妨害行为、恶意欺诈、串通等，并规定不同行为应承担的责任。美国在著作权赔偿方面除实行按照被侵权人损失或者侵权人违法所得计算外，还实行所谓“法定赔偿”制度，即一种带有惩罚性的赔偿制度（美国版权法第504条）。而这种制度在英联邦法系国家是看不到的。

从法律结构看，我国的法律可能更接近欧洲大陆法系。以著作权法为例，我国的著作权法将作者的权利和邻接权是分开保护的；作者的权利中，人身权有四项之多，且允许转让的只有著作财产权；在权利归属方面，大部分职务作品著作权属于作者，尤其委托作品，法律更以推定方式确定权利属于作者。这些都与典型的欧洲大陆法系国家的规定相同，而与英美法系国家的规定相反。当然，我国著作权法中也有一些规定带有强烈的英美法色彩。但是，总的来讲，我国的著作权法更接近欧洲大陆法系。

既如此，在讨论著作权赔偿制度中承担赔偿责任的要件、赔偿责任的性质以及确定赔偿额的原则等基本问题时，就不得不借助欧洲大陆法系国家的民事立法的基本规定，特别是以德国法“取法乎上”（注1），来讲清楚我国为什么要实行目前的著作权赔偿制度。

（注1）江平：《沉思与怀念—纪念谢怀栻老先生》，文中提到中国民法的前辈梅仲贤先生要求弟子除英语外，必须学好德文、日文，要求读原著，读《德国民法典》，要求“取法乎上”，“要学就学最好的”。中国版权2003年第6期第31页

（一）承担赔偿责任的要件

在承担民事赔偿责任方面，德国同我国相同，分无过错责任，也称严格责任和过错责任。对于无过错责任，德国同我国实行的制度大体相同，即只有少数危害人身安全，且法律或者最高法院判决明文规定的侵权行为，才承担民事责任。例如，《德国民法典》第833条关于“动物饲养”的规定，1871年的“铁路运营判例”，同一判例的“电力、煤气输送”判决，1908年的“机动车管理人责任判例”，1936年的《空中交通法》，1959年的《原子能法》，1976年的《产品质量法》等，都以成文法或者最高法院判决的形式确定无过错承担民事责任的范围。
就一般的民事赔偿，包括著作权赔偿责任而言，德国实行过错责任制度，即行为人因故意或者过失侵害他人利益，才承担赔偿责任，否则，不承担赔偿责任。这源于《德国民法典》第823条（损害赔偿义务）的规定：“（1）因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。（2）1、违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。2、如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。”

我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第134条规定了十种民事责任。此外，民法通则第122-127条还规定了无过错承担民事责任的例外情况。由此不难看出，就赔偿责任而言，我国民法在划分无过错承担责任和有过错承担责任方面，与德国的规定是一致的：一般情况下，承担民事责任，包括侵害他人知识产权引起的民事责任的前提是行为人有主观过错；在法律另有规定的情况下，实行无过错责任制度。
但是，就其他民事责任而言，我国《民法通则》的规定与德国的规定是不同的：前者规定所有的民事责任都以行为人有主观过错为前提，后者只规定了赔偿责任以行为人有主观过错为前提。

（二）赔偿责任的性质

我国《民法通则》第108条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

如前所述，《民法通则》对于这三种责任的性质，没有进一步地区分。但是，实际上这三种责任，特别是停止侵害和赔偿损失责任的性质是不同的，大体来说，可以分成物权性质和债权性质两类。这里想说明的一点是，通常，各种民法著作的习惯是站在权利人的角度，使用“物上请求权”和“债权要求”概念。拙文为表达方便起见，使用了“物权性质的责任”和“债权性质的责任”的概念。所谓“物权性质的责任”，指责任人针对他人提出的物上请求权而应履行的责任。同理，债权性质的责任是针对他人提出的债权要求应当履行的责任。

关于物权性质的责任，欧洲大陆法系国家将其分为两种：1、反还财产；2、停止，不作为。物权保护分别规定于民法典的债权篇和物权篇。例如，《德国民法典》第985条（返还请求权）规定：“所有人得向占有人请求返还其物。”这是解决物权的标的被他人侵占时的物权保护问题。第1004条（排除侵害请求权和不作为请求权）规定：“（1）1、所有人受到以剥夺或扣留占有之外方式的侵害时，得请求侵害人排除侵害。所有权有继续受侵害之虑的，得提出停止侵害之诉。”排除侵害请求权解决正在进行的侵害，不作为请求权制止有可能造成的侵害。

对于物权性质的责任，欧洲大陆法系国家不要求被请求人一定具有主观过错，因为被侵害的是一种对世的绝对权。具体到知识产权包括著作权侵权责任，停止侵害应是一种物权性质的责任，不以行为人是否有主观过错为条件。

关于债权性质的责任，欧洲大陆法系国家将其分为赔偿损失和返还不当得利两种。不言而喻，赔偿责任是一种债权性质的责任。如前所述，负赔偿责任的前提应当是行为人具备主观过错。这一点是与我国民法通则的规定完全一致的。以德国著作权法为例，该法第97条（不作为和侵害赔偿要求）规定：“1、违法侵犯著作权或者其他本法所保护的权利者，得由受害人要求排除侵害，有再次发生侵害危险的，得要求不作为，侵权人出于故意或者过失的，还可要求侵害赔偿。”这段规定再次证明，在著作权领域，排除侵害和不作为（类似于我国民法规定的停止侵害，但不完全相同，以下将详述）请求权，仍然不以侵权人是否有主观过错为条件，因为这是一种物权性质的责任；而损害赔偿要求，则必然以侵害人有主观过错为条件，因为这是债权性质的责任。

（三）确定赔偿额的原则

对于著作权损害赔偿额的确定，包括德国在内的欧洲大陆国家通常采取三种计算方式：被侵权人的实际损失、侵权人的违法所得或者按照正常许可使用费推定（注2）。这三种方式都体现了确定赔偿额的一条基本原则，即回复原状，这也是损害赔偿请求权的债权性质决定的。

例如，《德国民法典》第249条（损害赔偿的种类和范围）规定：“1、负损害赔偿责任者，应回复损害发生前的原状。2、因伤害人身或损毁物件而应为损害赔偿时，债权人得请求以金钱赔偿代替回复原状。”

对于无法回复原状的情况，第251条（不规定期限以金钱赔偿损害）第1款规定：“如果不能回复原状或者回复原状不足以赔偿债权人所受损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿其损害。”这条规定对于著作权损害赔偿尤为重要，因为在著作权案件中，大多数情况无法回复原状。

以上规定至少说明两点：第一，虽然民事案件千差万别，但是在确定损害赔偿额方面，所遵守的基本原则是一致的。尽管知识产权，包括著作权在当今世界已越来越重要，著作权人受到的侵害也越来越大，但是德国的立法、司法和学理界在确定损害赔偿额方面，始终未动摇民法的基础，未轻易地引进带有惩罚性的美国式的法定赔偿制度。

第二，根据我国著作权法第48条规定，目前著作权侵害赔偿仍然首先以被侵权人实际损失计算赔偿额，实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得计算赔偿额。这实际上也体现了德国法规定的“回复原状”的基本原则。

当然，著作权法第48条还规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”虽然这种所谓“法定赔偿”的规定是对“回复原状”原则的突破，但是，第一，从次序上讲，只有在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下才能适用，也就是说，“回复原状”仍然是首先考虑的原则；第二，我国有独立自主的立法权，增加“法定赔偿”制度，完全出于我国的实际情况；第三，我国的规定与美国的“法定赔偿”并不完全相同，例如，前者不仅在适用时有次序之分，而且不能由当事人选择；后者则完全由当事人选择。

（注2）DIETZ：《著作权问答》，“知识产权研究”杂志第4卷，第5页，中国方正出版社1997年11月出版

二、著作权赔偿的具体形式

如上所述，包括德国在内的欧洲大陆国家通常采取三种方式计算赔偿额：被侵权人的实际损失、侵权人的违法所得或者按照正常许可使用费推定。

（一）被侵权人的实际损失

被侵权人的实际损失又包括被侵权人已经遭受的损失，例如因调查、取证所支出的费用，和被侵权人失去的利润，即损害行为未出现的情况下被侵权人在通常情况下理应得到的利润，也就是说，这仅仅是一种推定，是一种可期待的利益。
无论是被侵权人已经遭受的损失，还是其失去的利润，在实践中都很难计算。只有对表演权、广播权、放映权等不通过复制手段传播作品的权利被侵害的案件，德国司法实践才采取以正常许可费两倍的方式计算赔偿额，因为这类案件一般涉及大量使用作品或者邻接权人的贡献，且调查、取证成本过高。

（二）侵权人的违法所得