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| 作者：袁真富|iplaw@sohu.com 来源：本站原创 日期：2004-8-24 22:30:29 |
5， 对消费者权益的损害
在商业交易中，消费者因其经济实力有限、信息的不对称及识别商品的能力不足，总是居于弱者的地位，由此，在社会正义的呼声中，现代法律已克服契约自由之弊病，站在消费者的立场给予消费者以特别保护。但在应用技术措施的网络环境下，似乎有与消费者利益受特别保护之法律精神背道而弛的态势。控制访问的技术措施，可能使消费者无法检视商品（作品），无从得到据以判断、评价、选择、购买该商品的必要信息，加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。而制裁性技术措施则可能危及消费者的财产安全，徒增不合理的危险，这在前面的案例中已得到了佐证。于是，消费者的知悉权、选择权、安全权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。显然，技术措施的不当利用，将与消费者保护法所倡导的人身财产安全、交易公平等价值取向水火不相容。
6，对个人隐私权的侵扰
隐私权的保护，在网络时代已成为一个引起关注的问题。在互联网环境下，私人信息的收集和传播越来越简单、方便。比如在注册为一家网站的会员，往往要填写十几项与个人隐私可能 有关的信息，包括年龄、生日、爱好、证件号码、月收入、电话、E-mail等。互联网上采取了控制接触措施的作品，如果要阅读、购买，必然要注册为会员或订立电子合同。于是，用户的一些个人信息就可能被公开或不公开、正当或不正当收集起来，而这些个人信息又可能被用于商业目的，未经许可的传播。然后，垃圾邮件、骚扰电话接踵而至，甚至发生更严重的后果，影响到生活的安宁。前面谈到的版权监视器，秘密的收集用户信息，也是对个人隐私权的严重侵扰。
技术措施所引起的负面影响并不止于前述的内容。比如，它也可能给其它权利人维护权利造成困难。当权利人要在网上查找非授权的作品时，通常只要在搜索引擎中键入自己作品的名称或作者姓名，便可以打开相应的搜索结果，审查自己的作品是不是在未经许可的状态下被利用。但是那些控制访问的技术措施，却使权利人无法接触作品以判断自己的版权是不是受到了侵犯。
三、公众利益不受妨碍的对策
随着实践的应用，技术措施对公众利益的妨碍也许会越来越令人忧虑和不安，但法律还没有加以足够的重视。有些技术高手则开始以自己的方式反对版权人的技术措施，网上大量涌现的破解软件可能是一个明显的例证。美国微软公司的Windows XP发布不久，就开始受到黑客的围攻。一名叫BealeScreamer的程序员破解了微软的一种数字版权管理技术，用来表达他的抗议，他还发布了一种可以撤消部分音频文件技术锁的软件，并声称这种技术锁是媒体公司和立法人员侵犯听众权力的体现。[13]当技术措施日益成为版权入侵者的攻击目标时，法律赋予了权利人禁止规避的权利。反过来，当技术措施蜕变为滥用权利或逃避责任的工具时，法律当然也不能袖手旁观。
美国1998年DMCA法案第1201条[14]，在权衡了版权人与使用者之间的利益关系后，认识到并非所有规避技术措施的行为都当然是非法的，从而明文规定了七项禁止规避的例外：（1）非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责（1201条d款）。这些机构在无法以其他手段获得同样作品的复制件的情况下，可以接触商业开发的版权作品。（2）执法、情报和其他政府活动的例外（1201条e款）。不禁止联邦、州或州政府部门的工作人员或与其有协议的人进行任何经合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动。（3）反向工程的例外（1201条f款）。允许软件开发商规避合法获得的计算机程序的技术保护措施，以识别必要的成分，从而使一个独立创作的计算机程序与其他程序兼容。但条件是为达到兼容效果而有必要识别的成分不易获得。（4）加密研究的例外（1201条g款）。考虑到有必要提高和改善版权人防范盗窃的能力，以增进加密技术领域的现行知识，帮助开发加密产品，在一定条件下，可以允许在善意的加密研究过程中进行规避。（5）关于未成年人例外（1201条h款）。允许生产包含产品中的用于规避目的的部件，其唯一目的是帮助父母阻止未成年人接触互联网上的色情或有害内容。（6）个人鉴别信息的保护（1201条i款）。使用者在没有得到个人信息要被收集的通知和没有其他能力防止这种收集的情况下，可以规避那些收集、散布有关接触作品的使用者在网上活动的个人信息的技术保护措施。（7）安全测试的例外（1201条j款）。允许在安全测试过程中进行规避。所谓“安全测试 ”是指“经适当授权，接触计算机、计算机系统或计算机网络，唯一的目的是测试、调查或更正潜在的或实际发生的安全缺陷、脆弱性或执行步骤中的问题”。在某种程度上，这七项例外对于减弱技术措施对公众利益的妨碍大有裨益。其中第d、f、g三款有利于阻止技术措施对合理使用的限制，第e、h两款有利于阻止技术措施对公共秩序的威胁，第i款有利于阻止技术措施对个人隐私权的侵扰，第j款则有利于阻止技术措施对消费者权益的损害。当然，这七款例外的作用并不是独立的，其作用也不限于前述的简单列举。
它山之石，可以攻玉。我国新修订的《著作权法》虽然增加了禁止“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的条款，但还没有就技术措施对公众利益可能产生的妨碍作出反应。美国DMCA法案第1201条不失为一个有益的借鉴，但它仅仅对规避技术措施的一些行为设立了例外，还没有涉及版权人应当如何合理的运用技术措施，以及如何就技术措施所引起的不当后果承担法律责任。所以，前面谈到的黑客BealeScreamer破解微软一种数字版权管理技术的原因，恰恰在于对DMCA法案不满。就技术措施对公众利益可能产生的妨碍而言，除了参考美国DMCA法案，允许公众出于合理的目的规避技术措施外，至少还应在以下方面，采取法律上的因应之策：
1，法律应要求或鼓励权利人对互联网上采取了控制接触措施的作品，得向公众提供作品的部分内容、功能介绍、价格及作者姓名等信息，比如文章的内容摘要、某些章节，一组图片的一幅画面。其目的旨在保障用户决定交易之前的知悉权、选择权和公平交易权。而且，版权人应在适当的位置告知其联系方式，包括E-mail、电话、传真等。一面是方便用户在以后出现服务故障（如无法登录）时，向权利人要求解决问题。一面也是为了在执法时易于联系到权利人，对网站及其里面的作品进行合法的检查。
2，法律应保障公有信息不被沦为私人的领地。公有领域的作品、材料等信息尽管不受版权的保护，但公众并非当然的、容易的得到它们，因而一些网站把这些公有的作品、材料收集起来，上传到网上，也要付出辛勤的劳动，让公众不付出任何条件就免费得到也显失公平。所以，法律可准许对这些公有信息加上控制接触的保护措施，但是不能控制这些公有信息的使用与传播，否则正如欧委会法律团所指出的那样：“对技术保护措施的广泛运用可能会在事实上产生新的信息垄断现象。”[15]当然，如果对这些公有信息的编排按照一定的标准已构成数据库，那么采取措施控制他人整体性的复制、传播也是可以允许的。
3，法律应禁止利用技术措施垄断市场、从事不正当竞争，从而害及消费者权益。尽管目前利用技术手段，在版权保护的同时，又从事不正当竞争的情形还不是很明显，但随着经济的发展，跨国公司对市场的进一步垄断，利用技术措施限制消费者的选择权、排斥其它经营者公平参与竞争，也不是没有这个可能。
4，法律应禁止利用技术措施不适当的收集个人的隐私信息。除了赋予公众有权在一定条件下规避技术措施外，还应该限制收集与版权保护无关的用户信息，如生日、月收入等。即使准许收集，也应要求公开的收集，不得采用监视器之类的秘密手段，并应向用户表明这些信息将用于什么目的，同时保证采取合理措施以确保这些信息的安全，保证未经许可不得向第三人传播。此外，应允许用户有权选择他们的个人信息如何使用，有权访问被收集的信息，并根据需要作出合理的改动。
5，法律应严格规范制裁性的技术措施。首先，应禁止像KV300L++“逻辑锁”之类的攻击性的技术措施，以防止株连无辜。其次，对锁住自己版权作品的技术措施也应要求在其发生作用之前，须提出适当的警告，并给用户以必要的时间去避免其它方面的损失。最后，即使技术措施只用来锁住自己的非授权作品也不是当然允许的。一些软件，像Windows之类的操作系统，如果被锁死，整个计算机也将陷入瘫痪。[16]因此，法律对于制裁性的技术措施必须严格控制，因为有的加密程序会把合法作品的用户的一些操作误认为是违法行为，从而把所保护的内容锁住，造成冤假错案。
6，法律应规定权利人须对因技术措施引起的不当后果负担法律责任。现行著作权法规定了非法规避者的法律责任，而没有明确技术措施采用者的法律责任，有失偏颇。如前所述，技术措施并不总是友好的，它所引起的一些不当后果当然得由采用者承担民事、行政、甚至刑事责任。同时，法律应以一般条款宣示，任何技术措施的采用都不得侵害公共利益，损及消费者权益，从而为制止技术措施引起的现在尚不可预测的危害提供法律上的依据。
必须看到，从传统上的标准衡量，技术措施对公众利益的一些妨碍——比如，根据合理使用原则，用户不仅有权阅读或观赏作品，而且有权在某些情况下复制作品或其片段；然而技术措施可以使权利人把法律为用户所开的这道后门堵死，用户因此无法为教学和科研目的而复制作品。——在互联网环境下可能是必须的，而且也是合理的。因为“在计算机网络世界，与其说法律给予作者的权利不够，不如说这些权利难以执行。不仅如此，因特网社会的文化环境被认为自诞生起就不存在尊重权利的传统。”[17]数字技术与互联网对版权保护带来的的深刻震荡和无限忧虑，是侵权行为的大众化，每个人都可能是现实的或潜在的侵权者，侵犯版权与谋取利益越来越缺乏联系，而往往是侵权者不自觉的行为。比如未经许可把一家网站的文章粘贴在另一家网站的BBS上，可能只是为了“奇文共欣赏”。数字技术与互联网改变了侵权的主体、侵权的目的，使得权利人陷入了不计其数的侵权行为中，感到手足无措。这些侵权者可能分布在地球的各个角落，甚至在网上乔装打扮，无从知晓其真实身份，令司法救济也出现困难。所以权利人采取技术措施也有些逼于无奈的感觉。在这种背景下，因技术措施的运用而产生的不可避免的对合理使用范围的妨碍，是可以理解并值得原谅的。法律应当与时俱进，承认这种妨碍的合法性。 |
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