2、作者利益与被使用作品作者的利益

许多试题都会出现包含他人作品内容的情况，根据著作权法原理，使用他人作品进行创作新作品的，不得侵犯原作品作者的著作权，必要时应当事先取得许可或者支付报酬。

因此，如过于强调保护原作品作者的著作权，必然造成出题者难于出题，且出题成本大大提高。保护原作品作者的利益，看似牺牲出题者的利益，实际上是牺牲了广大考生的利益，从大处着眼，是牺牲了整个教育质量和社会的公共利益。因为，任何人必须接受教育，其过程中必然要接受各种形式的考试，客观上要求存在大量的试题用以考察应试者的知识掌握水平。如果提高了试题的出题成本，必然打击了出题者的积极性，从而间接影响教育的质量，损害社会公共利益。

笔者认为，出题者出于内部教学的目的，使用他人作品出题，可以根据著作权法第二十二条的规定，取得法定许可权。如果出题者使用的著作权法第二十三条所规定的教材上的内容出题并出版或者传播，也无须另行取得原作品作者的许可并向其支付报酬。理由是，著作权法之所以要做此规定，限制了原作品作者的著作权，其用意即在于让其发挥教育功能，造福于社会，在社会利益与作者个人利益之间，侧重于保护社会利益，而不得不限制作者个人的利益。但此类出题者应当限于使用这些教材的教师，如系其他社会人员使用这些教材中包含的作品出题，不得援引第二十三条限制原作品作者的著作权。

三、考卷、题库的法律保护

考卷系题库之一种；题库，即大量试题的集合，系数据库之一种。理论界和各国立法体例，均已对构成独创性的数据库版权保护达成共识，将其归入汇编作品之一种，加以版权保护。题库的独创性体现于试题的编排、整理和选择。如果该工作过程符合我国著作权法第十四条要求的独创性要求，那么该题库应定性为汇编作品而予以版权保护，题库中的试题是否构成作品在所不问。如果这些试题的编排和整理的过程不具有独创性，即使试题均构成作品，则该类题库也不受著作权法保护。如果题库本身不具有创造性，不符合著作权法第十四条对于汇编作品创造性的要求，则不构成汇编作品，不受著作权法保护。

但是，对于不构成独创性的数据库，是否需要法律保护，如何进行法律保护存在较大的争论。有学者认为，既然这些数据库不具有独创性，那么其形成数据库的劳动过程显然社会价值较低，对其不宜进行法律保护，否则将有阻碍他人获取信息，造成信息垄断的恶果。笔者认为，随着传播媒体的迅猛发展，尤其是计算机网络的普及，导致现代社会有信息泛滥的趋势。虽然可能数据库本身不具有独创性，但是对于浩如烟海的信息加以收集、整理、选择，形成数据库的工作所体现的社会价值将会越发得到公众的认可和重视。因此，笔者对于尚不构成汇编作品的数据库仍应予以法律保护，但必须根据其相对于构成汇编作品的数据库的价值予以适当保护。

事实上，大多学者均赞同对不具独创性的数据库也同样给予法律保护，但是，在如何保护，用什么方法保护这些数据库的问题上，分歧较大。主要有下几种观点：

1、著作权保护。这种模式采用的国家极个别，目前仅有英国版权法对具有独创性和不具独创性的数据库均给予版权保护。笔者认为，对于数据进行选择和编排的过程体现了数据库开发者的独创性，则著作权法应当将其视为汇编作品，而加以版权保护。但是，对于无独创性的数据库同样予以版权保护，则突破了著作权作品的传统范畴，这种做法并非有利于著作权法本身进化的创新。著作权法作为一个独立的法律部门，其所调整的法律关系的范围应当具有明确的内涵，其外延并非是无穷尽的，著作权法的历史使命就在于保护具有独创性和一定表现形式的作品，保护作品更深层次的目的在于保护以某一作品形式所表达的创造性思想。因此，各国通行的做法是仅对有独创性的数据库加以版权保护，而将无独创性的数据库排除在著作权保护之外。就题库而言，如果一个将大量的试题收入其中，不加以分类、编排而杂乱无章，那么其也就失去了运用版权制度加以保护的法律依据。

2、邻接权保护。主张这种保护模式的学者认为，无独创性数据库开发者的地位同传统的邻接权人，如出版者、唱片制作者等非常相似，他们都在自己的工作过程中投入了人力、资金和技术，但都没有创造出独立的作品，所以一方面应保护他们的利益--主要是经济利益，另一方面又不能赋予他们同作者一样的法律地位。笔者认为，运用邻接权制度保护数据库开发者的利益，未必符合邻接权制度的本意。著作权法保护邻接权人经济利益的原因在于邻接权人传播了作品，其目的在于保障有独创性的作品能最广泛的为社会所利用，在于保护以某一作品形式所表达的创造性思想。一方面，无独创性数据库相比较于邻接权人所传播的作品而言，其不具有作品所具有的独创性，不但其本身不构成作品，而且其所包含的信息也未必是作品；另一方面，无独创性数据库开发者的工作相比较于邻接权人的工作而言，其收集、整理数据的工作本身既没有促进信息的快速流转也没有为他人获取信息提供便利。因此，无论是将作品试题收集而成题库，还是将非作品试题收集而成题库，如果其形成数据库这一工作本身不具有独创性，那么题库开发者就不应当给予类似于邻接权人的法律地位。

3、赋予特别权利保护。此保护模式由欧盟《指令》确立。欧盟《指令》规定，数据库（包含具有独创性的数据库和不具独创性的数据库两种）制作者享有禁止他人截取和反复利用其数据库内容的全部和实质内容。根据Trips协议第十条第2款和WCT第五条：数据或其他资料的汇编，无论以机器可读形式或者其他任何形式，只要由于其内容经选编或整理而构成智力创造，均应予以版权保护。这种版权保护是对构成独创性的数据库的保护，其独创性体现于数据选择或者编排过程，而非数据本身。因此，这种版权保护不延及创意或数据等资料本身。单独的信息是否构成作品，是否受到著作权法保护，自著作权法诞生之日起就有了明确的答案。但是当大量的信息聚合为一整体，该整体是否构成作品，是否受到著作权法或其他法律的保护，即是当今讨论是否保护数据库、如何保护数据库这一命题的意义之所在。信息构成作品，受著作权法保护，是由于该信息的形成过程中包含了作者的智力成果，体现了作者思想的独创性；讨论由大量单独信息形成的数据库的法律地位，也即是考察该数据库的形成是否包含了开发者的智力成果，是否体现了开发者思想的独创性。如果法律保护数据库，也就是保护形成数据库这一工作的智力价值或独创性，其保护对象应当是数据库所提供的查找、使用、取得数据的便利性，而非组成该数据库的信息单位的使用权或著作权本身。将大量数据形成某一整体的工作即使不具有独创性，其数据整合本身也具有一定的社会价值，同样构成判断其是否应当受法律保护、如何受保护的考察因素。欧盟《指令》通过限制他人使用数据库内容来保护数据库开发者的利益，脱离了数据库自身的价值，有悖于保护数据库的本意，极易导致信息垄断、阻碍信息的自由流转。因此，采取欧盟《指令》所确立的保护模式是不恰当的。

4、专有权保护。主张这种保护模式的学者认为，数据库保护的关键是其内容，所以比照专利法采用专有权的保护方式，可以解决数据库抄袭难以认定的问题。笔者认为，数据库开发者是数据库的创造者，非数据库中的内容的创造者（广义上而言，存在作品作者将自己的作品形成数据库的可能性），因此数据库保护的关键在于其提供的便利性和数据的整合，而非数据库的内容。数据库内容的抄袭与数据库的抄袭不能混为一谈，防止数据库抄袭不应通过禁止他人抄袭数据库内容的方式实现。因此，采用赋予题库开发者对试题享有专有权的方式保护题库免受侵害，在理论和实践中均不可行。

5、反不正当竞争法保护。主张这种保护模式的学者认为，数据库保护立法的宗旨及理论基础与反不正当竞争法是一致的，反不正当竞争法一方面可以赋予数据库制作者禁止他人以对其数据库寄生复制的方式进行不正当竞争，另一方面这种权利对社会公众的影响是最小的，可以避免信息垄断。

反不正当竞争法适用于经济领域，而题库往往存在于教育系统，尽管通过出版题库可以给题库开发者带来相当的经济利益，但运用“竞争”概念，似乎与题库所具有的特殊社会使命不相一致。即使我们破除旧观念，承认教育系统中存在经济利益的竞争，鉴于反不正当竞争法具有“兜底法”的性质，因而讨论如何运用反不正当竞争法保护题库似乎没有理论意义。

通过对上述五种保护模式的介绍和分析，我们可以发现他们对于保护无独创性的题库均有各自的不妥之处。笔者认为，对于无独创性的题库或者其他数据库，应当进行适当的法律保护，其保护力度应作严格限制。我们可以比照保护商业秘密的制度，赋予题库开发者以下权利：1、是否公开其所开发的题库所包含的试题内容的权利；2、禁止他人完全复制其开发的题库的权利，但不得侵害作品试题作者的权益；3、一定的获得报酬权，如允许无独创性题库开发者根据契约，通过公开其题库内容获得报酬；允许该开发者根据契约许可他人完全复制其题库获得报酬的权利等等。理由如下：

虽然无独创性题库在试题的选择或编排上不具有独创性，但毕竟可以体现开发者的注意力之所在，其公开自己的题库，也即将公开了自己的注意力。例如，一个经验丰富的老教师所关注的试题内容，往往对他人具有某种参考价值。因此，虽然此时开发者不能对其题库主张版权，但其应当有权决定是否让他人知道其题库所包含的内容，有权对其题库所包含的内容采取保密措施。此外，虽然许多试题可能已进入公有领域，或者不通过开发者的题库也可以从其他途径取得，但是，对于大量试题的收集可能需要长时间的积累或者耗费较多的财力及人力。任何题库的形成均包含着开发者所投入的成本。如果允许他人可以任意将试题开发者的题库进行完全复制，将助长不劳而获的风气，挫伤他人的劳动积极性。

四、结束语

试题作为一种衡量、考察人们掌握知识的程度的工具，往往具有独创性，因而应当对其进行版权保护，但是由于试题所具有的特殊社会功能和价值，在平衡试题作者与使用者之间的利益时，应当进行特殊对待，应以有利于教育发展、有利于社会进步、有利于保护试题作者创作积极性为原则，实现利益配置最优化。题库，作为一种特殊的数据库，如果其本身具有独创性，那就应该受到著作权法的保护；如果不具有独创性，用现有的立法资源保护似乎均不理想，应当赋予其某些特定的权利。