引言

由GMAC主持、开发的“Graduate Management Admission Test”（简称“GMAT”考试）是赴美攻读研究生学位的一项重要考试，在全世界具有权威性。1997年以来，GMAC发现新东方学校编辑、出版的《GMAT数学》、《GMAT阅读》、《GMAT逻辑》、《GMAT语法》等书，擅自复制了大量GMAT考试试题。GMAC以新东方未经其许可复制、发行GMAT考试试题为由，向新东方提出侵权指控。ETS也指出，新东方自上个世纪九十年代中期起，在未经ETS授权的前提下，复印、出版、发行和出售了大量TOEFL和GRE考试真题。ETS认为，新东方这种行为严重侵犯了试题的著作权，影响了中国学生GRE与TOEFL成绩的公信力。据此，GMAC和ETS要求新东方立即停止侵权行为并赔偿其相应的经济损失。此前，ETS曾经声称，如果败诉，将考虑取消在我国举办TOEFL和GRE考试。因此，不论法院判决结果如何，这场官司都会对我国学生赴美留学及国内的英语考试培训市场产生重大影响。 9月27日，北京市第一中级人民法院对此案作出一审判决，判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；并在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；由新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币8 90万元及诉讼合理支出人民币953000元，赔偿原告GMAC经济损失人民币41万元及诉讼合理支出人民币63000元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。

试题，作为衡量人的知识水平的工具，被运用于形式各异的考试中，出题者为了达到测试目的对试题的设计往往独具匠心，但也有部分试题却是固定模式，千题一面。笔者在98年亦曾处理计算机应用能力考试试题的版权争议，出题方认为试题享有版权，出版者必须经其授权；出版方认为，该试题不应享有版权，计算机应用能力考试是职称等级考试，具有公众属性，如出题者进行限制，不利于计算机知识推广，不利于应试者。后该案经协调解决。但究竟试题是否受著作权法保护，出题者又享有哪些权利，如何评价试题的著作权属性，平衡公共利益与版权人利益之间的关系，实践中对这些问题存在不少争议。本文拟从著作权法、反不正当竞争法等角度来进行论证，以期能得出相对明朗的结论。

一、试题受著作权法保护的法律依据

有学者认为，在讨论著作权法所保护的作品的保护范围的时候，可以运用反对解释的方法。所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为解释，为反对解释。例如法律规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。根据这一理论，凡属于著作权法第四、第五条这样的法律条文均属于强制性规定和排除性规定，并采取了完全列举方式规定了应排除适用的全部对象。因此，完全符合反对解释的前提条件。对这两条做反对解释所得出的结论是，试题受著作权法的保护，著作权法应当适用于试题保护。

笔者认为，运用这种方法来判断某一信息是否是著作权法所保护的作品，必然将造成著作权客体的极度膨胀，这一方法违背了立法本意，机械的根据形式逻辑的推理方法来推断法条的文意。《著作权法》自成体系，不能孤立的将个别条文脱离整部法律，用个别条文的文意来结实整部法律的立法意图，一部法律中的不同法律条文，往往存在互相限制、互相补充的情况。著作权法第三条明确列举了八种类别的作品，在这八种类别之外，如要视为作品加以保护，应当符合著作权法第三条第九项的要求，即应当是“法律、行政法规的规定的其他作品”，注意，其表述方法非“其他作品”，而是“法律、行政法规规定的其他作品”，具有法定性。著作权法第四条、第五条的立法用意，并非是要告诉我们除依法禁止传播、出版的作品之外，即受本法保护，其用意在于对第三条所列作品做一限定，如果上述信息，虽然符合著作权法要求的作品的特征而构成作品，但是将因为受到法律禁止传播、出版而排除在本法保护的范围之外；第五条的作用与第四条相同，即对作品类别作出排除性限定；两者的不同之处在于，前者为充分保障信息的广泛传播、保护社会公众的了解权或知情权，将该部分信息排除在著作权法保护的客体之外，后者是将违背社会公共利益的信息排除在外，使其遭受法律否定。两者的立法意图是同一的，即将部分边缘作品排除在著作权客体之外，但是对于利益取舍的着眼点是相反的。

因此，将著作权法第四条和第五条进行反对解释，并不能为试题受著作权法保护或者属于著作权法客体提供法律依据。著作权法第三条以列举的形式，详细列明了文字作品等八种作品，第九条是“其他”条款，即根据法律、法规规定的其他作品。其中，并没有将试题明确规定为受著作权法保护的作品之一，中国的其他法律或者法规也没有将试题作为作品加以保护或者规定。那么，试题是否就因此不受著作权法保护了呢？

笔者认为，尽管著作权法第三条没有将试题明确列入受八大类别的作品之一，其他法律法规也没有将其赋予作品地位，但是，试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一种而受到著作权法的保护。理由如下：

著作权法第三条根据信息内容和表现形式的不同，将各类作品划分为八大类。每一类别的作品属于形式逻辑学中的种概念，其下包含了各级别的属概念。如将种概念作品称为一级作品，而将一级作品所包括的各种小类别的作品，称为二级作品，则归于某一级作品的二级作品应当构成作品而受到保护。试题即是如此，在著作权法领域，试题并非是一个法律概念，也不是一项独立的著作权客体。试题可能以多种表现形式属于著作权法第三条所规定的某一级作品之中。实践中，试题往往以文字形式出现，因而试题大多构成文字作品之一种。

著作权法所保护的作品应当是第三条所列的九类一级作品，他们互不交叉，如果某项信息受到著作权法的保护，他必然要能够归入上述九类一级作品的一种，而不能任由他人自行创设第十类一级作品！试题作为著作权法保护的客体，其是以二级作品的性质实现的，而非所谓的根据反对解释得而成为受著作权法保护的作品。只要试题的表现形式或者内容属于法定的一级作品之一种，他就应该被认定为作品，否则，将不能作为独立的一项作品类别受到著作权法的保护。

所谓汇编作品、职务作品，也并非是第十类或者第十一类作品，上述所称的九类作品，是以构成该作品的信息的内容及其表现形式为标准所做的划分，而汇编作品、职务作品等称谓则是以作品的诞生方式等标准所做的划分，两者并非在同一理论平面上。

讨论试题是否受著作权法的保护，是否构成作品的根本前提，是判断其是否具有“独创性”。通说认为，只要是自己脑力劳动的成果，不是抄袭、剽窃他人的作品，就符合该要求。尽管著作权独创性的要求远低于专利所要求的高度创造性，但并非所有的试题都满足独创性要求，例如1+1等于几，中国的首都是——（ ）之类的试题显然缺乏起码的创造性。因此，在探讨试题的著作权法保护法律依据时，首先应当判断其是否符合作品的最基本特征。尽管在理论探讨时，我们可以设定一项判断标准，但这一标准毕竟具有主观性和抽象性。在实践中，有些试题很难将两者作出完全的区分，在这些试题是否具有独创性问题上的争论是不可避免的。但这与一般作品一样，不应可能存在的区分困难，而将这一客体排斥于著作权法之外。

经上述分析，符合著作权法作品基本特征的试题，可以根据著作权法第三条取得受保护的著作权法依据。具体而言，受著作权法保护的试题必须符合以下4项条件：1、具有独创性；2、具有法定的表现形式之一；3、未受法律禁止出版、传播；4、不属于著作权法第五条所列的类别。

二、作品试题的著作权保护的利益平衡分析

如上所述，试题可以成为著作权法保护的客体，但并非所有的试题都受著作权法保护，并非都构成作品。为便于行文，笔者将受到著作权法保护的试题称为“作品试题”，将其他试题称为“非作品试题”。

试题所具有的社会功能和价值，不同于其他一般作品。其他作品往往是社会的精神财富，并蕴涵了一定的经济利益。而试题并非供人精神享受的精神财富，而是社会的必需精神产物。从某种意义上而言，社会可以没有小说，但是不能没有试题。因为，从古至今，考试作为社会选拔人才、考核能力的重要手段，伴随着人类社会的每一页的文明进步。也许正是由于试题的社会功能过于明显，而使得我们长期忽视了对作品试题作者的利益的保护。为激发出题者的积极性，保护其应有的权益，同时又能使得试题能够充分发挥其社会功能，必须恰倒好处的平衡作品试题作者的利益与其他各方利益。

1、作品试题作者利益与社会利益

作品试题的作者可以是教育单位，如学校，也可以是个人，如教师。这些作者为出题付出了智力劳动，这种“良苦用心”相信每一位参加过考试的人都有切身体会。由自身智力劳动而产生的价值，应当属于劳动者本人，如法律对这种价值的归属加以保护，则形成法律意义上的合法权益。法律保护劳动者的劳动成果，这是一条基本原则。

社会需要进步，必须发展教育、培养、选拔、考核人才。这就离不开考试，离不开试题的存在。如好试题能够被最广泛的传播、最广泛的使用，那就越有利于教育的发展，有利于社会的前进。这是社会公众的需求。法律应当保护社会上最大多数人的利益，此亦是法律的最根本任务。

如过于强调保护作者的利益，将不利于优秀作品的传播，从而降低其应有的社会价值；如过于强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于优秀作品的产生，最终仍将损害到社会的根本利益。因此，当作品试题作者的利益与社会利益发生矛盾时，必须对两者的保护力度作一平衡或选择。如我国台湾著作权法第九条规定：“根据法律、政府命令所举行的各种考试的试题及其备用试题，不得作为著作权法所保护的标的。”该规定对作品试题的外延作出了限定，将依法或依命令举行的考试的及其备用试题排除在作品试题之外，而让其进入公有领域，任由他人使用和传播。此即是对作者利益和社会利益所作出的一种平衡。我国大陆现行著作权法仅对法律、法规等具有独创性的信息排除在著作权客体之外，而未如我国台湾著作权法作此细致规定。从理论探讨的立场而言，笔者更倾向于台湾著作权法所作出的这种特别规定，但是从大陆实体法角度而言，著作权法仍应对国家考试的试题进行著作权保护。但是大陆著作权法也同样规定了合理使用制度，一般的考生使用试题都可根据合理使用原则，排除作品试题作者的著作权。但是，有些编写复习辅导教材的人员，将以往试题收入其中，集册出版，必然不符合合理使用的情况，理应向著作权人支付报酬或者取得许可。