四、ISP网络著作权侵权责任

（一）国外有关立法综述

美国

1、《白皮书》

美国是互联网的起源国家。1995年9月美国政府发表的《白皮书》（即《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告》,Intellectual Property and the National Information Infrastructure:The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights(1995)）即对ISP的著作权侵权责任问题提出了它的看法。《白皮书》认为：网络服务商（ISP）既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。有学者分析，美国行政部门在当时对于高科技快速发展的形势下，对于著作权保护问题，必然要以保护著作权人的权利作为首要任务，在不能确定高科技发展的未来与界限前，一定不可轻易放纵任何可能须负责任的对象，否则即可能造成著作权人无可弥补的损失。

2、Netcom案

就在《白皮书》发表后不久，美国法院在Religious Technology Ctr.v.Netcom On-line Communication Servs,Inc（俗称Netcom案）一案中，就ISP、ICP对于网络使用者的侵害著作权的行为是否应该负责、如何负责，作出了最重要且最具代表性的判决。在该判决中，法院认为ISP与ICP的行为都不构成直接侵权，因为他们都没有能力控制其用户上载信息,即便责令它们承担责任对制裁版权侵权也起不了多大作用。法院认定ISP有可能承担共同侵权责任,如果它得知网络用户的侵权行为时还来得及采取措施却置之不理,就构成了共同侵权。此外，法院认定ISP不需要为网络用户的侵权行为承担代替责任。虽然ISP对传输的信息内容有一定的控制能力,但是原告无法证明ISP从网络用户的侵权行为中获得了任何直接经济利益,而这一点对代替责任的成立起关键作用。

基于美国的"直接侵权、共同侵权、代替责任原则"，美国法院做出了以上判断和分析。从该案例中不难看出，法院做出了较《白皮书》而言有利于ISP的判决。而随后美国国会有关ISP著作权侵害责任的相关法律也都以该案例所揭示的原则而拟定。

3、《在线著作权侵权责任限定法》

1997年7月17日，美国北卡罗来州众议员Haward Cobel及伊利诺伊州众议员Jenry.J Hyde提出了《1997年网络著作权责任限定法案》，建议在现行著作权法第五章增定第512条。其主要目的在于保护ISP和ICP的利益，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。1998年10月28日，《美国数字千禧年著作权法案》(The Digital Millennium Copyright Act,DMCA)由克林顿总统签字生效，其中的第二章《在线著作权侵权责任限定法》给美国著作权法增设了第512条。

《在线著作权侵权责任限定法》为了平衡各方利益，制定了多项操作性较强的制度。

1)、ISP、ICP的免责制度。第512条规定，在以下四种行为范畴内，可以免责：

a、属于暂时复制信息的（TransITory communication）;

b、属于系统缓存中存储的（System caching）;

c、属于在使用者的系统或网络上的目录中存储信息的（Storage of information on systems or networks at directions of users）;

d、属于信息地址确认工具中存储信息（Information location tools）。

其中，第一种情况是针对ISP特别制定的，其余三种情况ISP和ICP都可适用。此外，DMCA还对非营利性的教育机构如何适用该条做出了特别规定。

根据该法案，ISP、ICP一旦超越上述四种行为范围实施了侵权行为，也不必然须承担侵权责任，只有当著作权人依法向ISP、ICP主张权利，警告ISP、ICP已经侵害了其著作权时，而ISP、ICP不存在如合理使用等免责事由时，才可能承担侵权责任。

2)、确立了过错责任归责原则以及"安全港抗辩"制度。首先，赋予著作权人向ISP、ICP主张权利、要求其删除有关侵权内容的权利。为了保护网络用户的利益，同时又赋予网络用户针对著作权人的删除要求进行"反要求"的权利，即要求ISP、ICP将已删除的所谓侵权信息恢复。作为一种平衡机制，以免ISP、ICP处于两难的境地，该法同时创设了一种担保制度。即要求著作权人在行使"要求删除权"时，必须出具必要的权利证明文件，并承诺承担自?quot;虚假陈述"的一切后果；同时要求网络用户在行使"要求恢复权"时，也必须向ISP、ICP提供有关证据以证明自己的"清白"，与著作权人一样，网络用户必须同时承诺自己将承担"虚假陈述"的一切后果。而ISP、ICP只要在著作权人或者是网络用户提供的有关证据符合法律规定时，执行他们的"要求"即可免于承担侵权经济赔偿责任或是违约责任。只有在明知网络用户上载信息的行为已构成侵权，即著作权人提供的证明文件符合法律要求时，ISP、ICP仍不采取措施删除信息或者阻止他人再次访问，此时ISP、ICP就必须承担侵权责任。

从中不难看出，事实上该法是保护了ISP、ICP的利益，使其摆脱了不断卷入网络著作权纠纷的捆扰，处在了非常主动的地位。

可见，美国在ISP、ICP著作权侵权责任方面走过了一条从偏向于保护著作权人利益，到逐渐平衡双方利益的道路，发展到1998年《在线著作权侵权责任限定法》，已经基本建立了一整套可以有效使各方权利得到互相制约、平衡各方利益的法律制度。

德国

德国的现有立法居于"折中说"的立场。德国《多媒体法》对各种新法律和现行相关法律进行了修正规定，在其第一条第五款中就ISP的责任做出了如下规定：

1、 就其本身提供之资料內容，应依法律一般規定负其责任。

2、就他人提供之资料內容，只在其明知或技术上可期待其足以阻止该资料內容上载之范围內，负其责任。

3、就他人提供之资料內容，只转介他人连结使用者，不负责任。对他人资料因使用人之要求而自动及暂时之持有，视为连结之转介。

4、 在其于不违反依电信法（Telecommunication Act）第八十五条之通信保密义务下所获知之他人信息、且技术上可能并可期待其能加以封锁的范围內，依一般法律娑ǘ晕シㄐ畔⑹褂弥柚挂逦瘢诒痉ü娣吨段扔衅涫视谩?BR>　

新加坡

新加坡的1998《电子交易法》第三部分、第十条规定，在其他法律没有另行规定、当事人之间没有另行约定的前提下，如果网络服务商仅仅提供接入，他不应当为第三方的电子记录资料承担任何刑事或民事责任。该责任包括侵害电子资料权利人著作权的法律责任。

因而，新加坡通过立法明文规定，免除了ISP（主要是IAP）的网络侵权责任。

欧盟

《欧盟电子商务指令》第四部分对网络服务提供者的责任做出了明确规定，网络服务提供者在存储侵权信息之初并不明知该信息违法，并且在应当明知该信息为侵权信息之后立即采取措施有效地删除了该信息，即可免除承担侵权的责任；但是，如果信息提供者是在网络服务提供者的授权或控制之下，接受网络服务提供者存储侵权信息服务的，网络服务提供者不可免责。

（二）、ISP网络著作权侵权法律责任的相关理论

在网络著作权侵权行为中，ISP（包括IAP、IPP等）所扮演的角色往往被认为是提供侵权工具。对此，ISP是否须承担连带责任，目前主要有以下三种意见：

1．"免责说"主张ISP不应承担责任，其认为，ISP仅仅提供了网络接入服务、搭建网络平台等服务，只起信息流通的"渠道"作用。ISP所处的地位就如同电话公司一样，ISP没有能力控制网络上无穷无尽的信息，即使责令他们在著作权侵权中承担再严格的责任也起不到惩罚与威慑侵权行为人的作用。要求ISP承担其并不知情或者无力干预的行为所造成的法律后果，显然对其不公平；否则，必然逼迫ISP用高昂的经济成本用于监视和干预ICP及其用户的行为，这显然是不经济和不合理的，必然会阻碍网络业健康发展。

2．"负责说"主张ISP应该承担侵权责任，其认为，ISP所提供一般大众得以连上互联网系统之设备服务，足以使侵权人方便侵害，大大提升著作权侵害物通过网络对公众散布之速度，这是不争之事实。从著作权人之立场，未经其同意或授权，将其著作内容于网络上重制或散布之人固应负直接侵害之责，而ISP提供直接侵权人犯罪之设备与服务，岂可置身事外。

3．"折中说"认为，ISP单纯提供网络服务或设备，并不必然要负起责任。要求ISP对于他人利用其所提供的网络服务或设备侵害他人之著作权的侵权行为负责，必须合乎以下条件：1、ISP必须明知或可得而知他人之侵权行为；2、ISP可能及可以被合理的期待将侵权资料阻绝不被他人接触，在技术上可行且经济上合理时仍不采取措施防止侵权行为的继续或扩大。否则，ISP 可以免责。

我国台湾地区目前尽管尚未有关"立法"出台，但台湾学者对该问题有着深入的有益研究，其观点可归纳如下：

1. 对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任；

2. 对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；

3. 对单纯提供联线的ISP,对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；

4. 对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，也有学者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。

ISP承担责任的前提往往是有ICP利用其提供的设备从事了侵权活动，即ICP的侵权责任往往是ISP承担侵权责任的逻辑基础。由于ISP对于ICP的侵权行为无法控制，因而有学者认为，不应要求其承担共同侵权责任。从目前技术水平来看，ISP确实难以对特定信息进行删改从而有效控制与防止ICP侵权行为的发生。但是，这不能成为ISP免责的全部理由。

笔者认为，尽管ISP在技术上确实难以对网络信息进行监控（或者说是监控的经济成本大到了不可承受的地步），但不能完全否定未来随着技术的发展，这种监控在技术上或经济上成为可行的可能性。虽然目前ISP无法在技术上实现网络信息的"净化"，但ISP在网络信息的监管中也是可以有所作为的。如：ISP可以要求ICP定期向其汇报ICP发布的信息的合法性。ISP也可以定期或不定期地对ICP发布的信息进行抽样调查。一旦，ISP发现了ICP的侵权行为而放之任之的话，既在明知ICP及其网络用户存在侵权行为而不采取任何补救措施的，应该就此承担共同侵权责任。这种"明知"也包括经著作权人依法对其发出警告的情况之下。待将来技术监控可行之后，ISP就必须承担起更重的监控责任。