一、案情介绍

1998年9月，《大学生》杂志社出版了杂志特刊，刊名为《考研胜经》。特刊发行后，该社发现特刊中的核心内容部分在北京京讯公司经营的"首都在线"网站中的个人网站上刊载。遂委托律师进行交涉，京讯公司在接到该社的律师函后一个月关闭了该侵权个人网站，后经查，在该个人网站上载特刊内容者为南开大学企业管理系99级硕士研究生李翔。不久《大学生》杂志社将京讯公司告到了法院，后经法院追加李翔作为共同被告，原告认为两被告未经许可，擅自使用该社享有整体著作权的作品，共同侵犯了该社对《考研胜经》这一汇编作品所享有的使用权和获得报酬权，并侵犯了该社对该作品所享有的署名权、修改权和保护作品完整权。故请求法院判令两被告停止在互联网上传播《考研胜经》；在《中国青年报》上公开赔礼道歉，并在263网上的显著位置连续30天公布道歉声明；连带赔偿经济损失10万元。

被告京讯公司则辩称，该公司在"首都在线"网站上免费提供个人网站系统服务，即"263免费空间"。在收到《大学生》杂志社发出的律师函后，经核实，发现在"kaoyan"个人网站考研主页的"复习指导"栏目上确实载有《考研胜经》中的24篇文章后，立即采取技术措施，遮挡了该网站"复习指导"栏目，关闭了有关程序，使该主页无法继续上载，故不应对个人网站所有人侵犯他人著作权的行为承担侵权责任。

被告李翔辩称，原告出版发行的《考研胜经》与出版主管机关的有关批件内容不符，且未能提供所有原作者许可其使用作品的证据，因此，原告对该书不享有著作权，其请求没有合法的权利基础。

2000年11月28日，北京市第二中级法院对该案做出了一审判决。判决认为：《考研胜经》含有《大学生》杂志社的编辑思想，享有著作权，而李翔未经许可在个人网站上登载相关内容，其行为已构成侵权，故判决其不得未经许可在其个人网站上刊载与《考研胜经》选材、编排相同的内容；并应?quot;首都在线 263"个人主页频道的首页上发表致歉声明，同时赔偿《大学生》杂志社经济损失5000元；而京讯公司在接到律师函后，采取了相应措施，故不承担责任。

2. ISP、ICP概念的明晰

此案发生后引起了IT界的广泛兴趣，为什么个人承担责任，而提供侵权空间与接入服务的网站却不承担责任。笔者认为确定网络服务商、网络用户的法律责任取决于其在事件中的法律角色定位，即其在法律事件中的身份与作用。涉及本案有两个需要明确的概念，即ISP与ICP。

ISP（Internet　Service　Provider），俗称网络服务提供者，具体指为用户提供互联网物理接入服务、为用户定制基于互联网的信息发布平台、以及提供基于物理层面上技术支持的服务商，包含一般意义上所说的网络接入服务商（Internet Access Provider IAP）、网络平台服务商（Internet　Platform　Provider　IPP）和目录服务提供商（Internet　Directory　Provider IDP）等；

ICP（Internet Content Provider），俗称内容服务提供者，是指利用ISP线路，通过设立的网站提供信息服务，其内容包括允许用户在其域名范围内进行信息发布和信息查询。

ISP、ICP由于其在互联网中的地位、作用各不相同，因此侵权行为的方式与所应承担的法律后果也不尽相同。

三、ICP的网络著作权侵权责任

ICP作为网络空间大量信息内容的提供者，其著作权侵权风险主要表现在网页内容、BBS服务、超文本链接三个方面：

（一）ICP在网页内容侵权上的责任

网页侵权信息一般通过以下几种形式存在： 1、ICP直接将侵权信息上载至网页；2、ICP非法转载传统媒体或其他网站上的合法著作权作品；3、ICP再次非法转载其他网站上的侵权作品。

（说明：网络用户或者ICP将网上作品（无论是合法著作权作品还是侵权作品）下载，借以盈利的行为不在本文的讨论范围之内，因为这种行为与传统著作权中?quot;盗版"行为无异，因而不作讨论。）

对于上述三种网页侵权内容的存在方式，由于网站（ICP）在其"侵权行为"中所体现的主观过错程度以及损害后果等因素的差异，法律责任也各有不同：

首先，ICP直接上载侵害他人著作权的信息的侵权行为，除了在侵权行为介质上与传统媒体有所区别外，并无其他区别，援用现有著作权法制裁ICP的侵权行为足以保护著作权人的利益。如德国《多媒体法》规定，就ICP本身提供之资料內容，应依法律一般規定负其责任。故而，笔者在此不作细致讨论。

其次，对于ICP转载传统媒体上作品或其他网络作品的行为，我国有关司法解释已有具体规定，赋予了ICP在向著作权人支付报酬和注明出处的前提下的法定许可转载权。对于合法作品的转载，这种规定不失为平衡各方利益的佳径。但是，我国司法解释对于icp法定许可转载的媒体作品，仅作了列举性规定，非概括性规定。在该司法解释列举的"报刊、网络作品"之外，icp暂无法定许可转载权。笔者认为，在今后的正式立法中，应当对icp的法定许可转载范围进行概括性法律规定，进一步明确icp的法定许可转载权限大小。

第三，当ICP转载的网络作品本身即为侵权作品时，ICP应该承担一种什么样的责任呢？

笔者认为，ICP转载侵权网络作品一般情况下不应承担侵权责任，但如果有证据表明，ICP是在明知其转载的网络作品是侵权作品，仍故意转载该作品的，则应当承担侵权责任。但在多数情况下，是难以证明ICP故意转载侵权网络作品的。之所以仅要求ICP承担故意侵权责任，是基于以下考虑：1、网络的基本社会价值是体现于信息得以自由流通。如果要求ICP承担转载其不知情的侵权网络作品的侵权责任，等于要求ICP对于其转载的每一条信息必须进行是否侵害他人著作权的审查，致使ICP传播信息的成本大大提高。这样势必阻碍信息的自由、快速流转，不利于网络应用的推广，最终导致社会信息传播成本的提高；2、ICP转载侵权网络作品的危害后果应该由该网络作品提供者承担。ICP将信息发布于网上，即应承担起向社会保证该信息不存在侵害他人著作权的义务。不应要求信息的访问者或者转载者再次承担侵害他人著作权的审查责任，否则必将加重信息流通的成本，明显于社会整体利益不利。发布信息的ICP即应承担起审查该上载行为（包括网络用户及其本身的上载行为）是否侵害他人著作权的义务。如果著作权人要求保护其权益，可要求转载侵权信息的ICP 提供该侵害信息的来源。如果有证据证明转载侵权信息时并不明知已侵犯他人著作权的，即可免除责任。如不能提供转载来源，则视为首先在网上发布侵权信息者，须承担侵权责任。3、为保护著作权人的合法权益，在ICP明知其转载的信息为侵权信⒌那榭鱿氯匀蛔氐模溆τ肭秩ㄐ畔⒌耐缡追⒉颊叱械９餐秩ㄔ鹑危裨蚴票亟睦鴌cp去转载免费的侵权信息，侵权信息的传播速度会更快、传播范围会更广，对于保护著作权人的合法权益极为不利。

（二）ICP在提供BBS服务中的侵权责任

所谓BBS服务是指网站以电子公告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板为网络用户提供信息发布网络空间平台的行为。

首先，对于ICP明知网络用户上载的是侵权作品，而采取听之任之的态度，放任自流，实际上等于纵容用户实施侵权，因而此时ICP承担侵权责任。对于何为"明知"，则应具体问题具体分析。根据一般人的认知水平应该有理由相信该上载行为为侵权行为的，即可认定其"应当知道"，也即明知。例如：当网络用户上载了Photodraw软件，并在留言版上声称，"该软件已经被其破解注册码，大家可免费下载任意使用"。对于这种情况，一般人均有能力判断：该软件的著作权人微软公司绝无可能将该软件上载至该处，根据上载者的留言更能确信该上载的软件为一侵权作品，ICP有责任主动将其从网站上删除，否则著作权人即有权要求ICP及其网络用户承担相应的侵权责任。

其次，对于ICP事先并不明知用户上载的是侵权作品，但经著作权人依法提出警告之后，即可认定ICP已经明知网络用户上载的是侵权作品。此时，如果ICP及时采取删除侵权信息等措施以防止侵权后果的继续扩大，则该如何承担责任呢？如前介绍，美国的立法是规定此时ICP可免除经济赔偿的责任，在我国司法解释中似乎此时也可免除ICP的共同侵权责任。

这种立法选择是否足以保护著作权人的利益是值得商榷的。因为，著作权人在网上发现自己的著作权受到侵害，与其著作权受到侵害的实际时间是有间隔的。对于一个不经常上网的著作权人来说这种时间间隔也许是一年或者更长的时间。如果在著作权受到侵权一年后，侵权人由于采取补救措施而可以免责，绝对不利于保护著作权人的权益。要知道，网上信息的传播速度是以秒来计算的，其传播的空间范围之大也难以估计，因而网络侵权的危害性往往更大。因而笔者认为，即使ICP采取了补救措施也不能完全免除其侵权责任。但考虑到ICP事先并不明知该用户上载的信息为侵权信息，也不能克以过重的责任。应该从侵权危害性的深浅程度来判定ICP究竟应该承担何种责任。比如，可以要求对该侵权信息的被访问次数（这在技术上是可行的，ICP可以统计、并公布该信息被"点击"的次数）进行统计，被访问的次数越多，说明侵害的危害性更大，ICP就要承担更重的责任。如果该信息被访问的次数极为有限，也可考虑免除ICP的经济赔偿责任。因为要求ICP承担经济赔偿责任的原因之一是由于ICP从该侵权信息的上载中直接或间接的获得了经济利益，如果该信息几乎没有为ICP带来经济上的利益，即可相应的减轻ICP的经济赔偿责任。但是，无论ICP能否得以免除经济赔偿责任，都不能借以免除自己承担"赔礼道歉"、"消除影响"等责任。

（三）ICP在超链接中的责任

从形式上看，链接主要分为三种：一是文字链接，这种链接方式使得用户在同一时间内只能在电脑屏幕上看到一个网站的资料；二是图像链接，此时被链接的图像能够作为设链者自己网页整体的一部分在电脑屏幕上显示在浏览者面前，浏览者一般无法知道该图像的来源。三是加框链接，即设链者可以通过该技术将他人网站上的内容显示在自己网页的某一视框内，而设链者本身网页的其他内容没有改变。

链接行为是否侵犯了著作权，首先从链接内容上看，由于设链者无法对链接内容进行删改，编辑，故对于被链内容的侵权行为不承担责任；其次，从链接方式上看，由于用户的浏览器是在链接的导引下访问链接对象的，链接对象被载入用户的浏览器，从而形成复制件，但在链接过程中复制件是由用户来形成的，且存在于用户的计算机内存中，因此设链者并没有侵犯被链者的复制权，基于此，也不能认为设链者侵犯了被链者的发行权与改编权。但是在加框链接中，由于用户浏览器地址栏上显示的仍然是设链者的地址，浏览视窗中显示的是经过设链者改编的被链者网页的内容，其行为已构成著作权侵权。