作为传统中金华一绝的金华火腿历史上早已因其珍馐美味声名远播。近来驰名千年的金华火腿却由于被卷入涉及知识产权的纠纷而引起了社会普遍关注。首先爆发的是相关金华火腿的商标与地理标志的争夺战。日前为了一本《金华火腿百菜谱》著作权归属，再度传出一起关于著作权归属的争讼。

一  本案基本案情  

   据《金华日报》报道，被告方唐梓桑作为研究金华火腿的专家，1985年出版了一本《金华火腿百菜谱》，并于1995年5月在《中国食品》上发表《历代文豪与金华火腿》。应自己加入的金华火腿协会委托，唐某以上述两篇作品为蓝本汇编了一本新的《金华火腿百菜谱》，并配上自己在金华火腿协会主办“金华火腿百菜宴”上精心布置拍摄的食品照片100多幅于2000年出版。2003年，唐梓桑连续发现4家企业未经许可使用了系争作品中的文字和图片，决定诉诸法律。在该案审理期间，金华火腿协会请求金华市中级人民法院确认《金华火腿百菜谱》为法人作品，著作权归火腿协会所有。金华市中院一审判决认为该书中的所有菜谱文字、《金华火腿和火腿菜》及《历代文豪与金华火腿》两篇文章、后记均由唐梓桑编写，全书除广告外的全部照片也由其拍摄。同时认定该书为法人作品对火腿协会的诉讼请求予以支持，判定系争作品著作权归“火协”享有。

   本案案情并不复杂，但所牵涉的法律关系在理论上不乏争议。在著作权法中，作者和著作权人是两个概念。作者只能是创作作品的公民（自然人），但是法人或者其他组织通过和作者之间形成的雇佣或者合同关系可以从作者那里继受取得著作权从而具备著作权人资格。如何确定作者与相关的法人（或者其他组织）对同一作品的权利义务分配，是著作权法所调整的一个重点和难点。本案在作品性质认定上原被告各持一词互不相让，这种分歧在同类案件中具有代表性。深入探讨本案，对于明确著作权在相关主体之间的归属以及作品性质认定方面具有学术意义。

   二   主体资格与系争客体

   我国著作权法与合同法在实体权利的主体资格认定方面保持一致，表现为对公民（自然人）、法人以外其他组织的主体资格的认可。这显然比民法通则仅仅限定公民和法人为民事主体的规定宽泛。被告提出原告金华火腿协会不是法人，所以不具备主体资格。这一抗辩并不成立。但在中国立法体系中非法人的民间组织未经登记不受承认，故于本案尚需要确认原告金华火腿协会是否经过民政部门登记。如经过登记则可确认主体适格，否则可能会因为不符合民政部门的相关规定导致主体不适格。

   在继续探讨本案的著作权纠纷之前必须确定系争客体。本案在事实和法律上一共牵涉到三个作品：1，被告唐某在1985年出版的《金华火腿百菜谱》；2，唐某在95年第5期《中国食品》上发表的《历代文豪与金华火腿》；3，唐某应原告金华火腿协会的要求，以上述两部作品为基础于2000年编写并出版的《金华火腿百菜谱》。笔者认为唯有第三个作品，即2000版《金华火腿百菜谱》才是本案系争作品。由于该作品是对前述两部作品的汇编而成，在性质上属于对前两者的汇编作品。依据著作权法第12条规定，汇编作品的权利归属并不影响原作品著作权的归属和行使。所以无论本案系争作品著作权是否属于金华火腿协会，唐某当然可以向未经许可使用属于前两部作品的照片及文字的第三人请求承担侵权责任。原作品和汇编作品在著作权法中是不同的客体，分别享有独立的著作权（即原作品著作权和汇编作品的著作权）。这一点容易被忽略，甚至在本案的一审判决中也并未被提及。似乎法官把三部作品享有独立的著作权和第三部作品的著作权混为一谈。

   三  作品性质和著作权归属

   确定系争作品著作权的归属取决于对该作品性质的认定。原告金华火腿协会认为根据协会章程，唐某有完成协会交办工作的义务。唐梓桑付出了劳动，已从协会领取了制作费用及文章稿酬。故双方产生争议的２０００年９月出版的《金华火腿百菜谱》著作权依法应由金华火腿行业协会享有。根据著作权法第十一条第三款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。” 原告主张依据该款，认定该作品编写由原告主持，代表原告意志，并由原告承担责任。如果系争作品构成法人作品，原告依法应当被视为作者并享有包括署名权在内的全部著作权。但笔者认为，尽管在成文法中没有明示，理论界和司法界通说认为作为自然人的作者与单位之间存在雇佣劳动关系是单位作品的构成要件。金华火腿协会内部章程规定的权利义务是否公平合理还有待法律衡量，至少其不能证明唐某与火腿协会之间具有固定甚至临时雇佣关系。既然唐某仅仅是原告会员而非雇员，仅凭一纸章程就认定唐某的作品为法人作品不妥。

   唐某虽未主张系争作品构成著作权法第11条第1款规定的个人作品，但认为依据同法第17条对委托作品的规定确认著作权在双方未有明确协议时属于受托人。笔者认为即使该作品符合委托作品的要件，由于在扉页上已注明火腿协会是主编，从第11条第4款‘如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织是作者’的规定也可推知由唐某独享著作权的主张不成立。何况被告对双方之间形成委托关系的主张举证并不充分，未能使法官对此产生确信。

   笔者认为本案系争作品在性质上属于著作权法第16条规定的职务作品。第16条在第1款中规定公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。本款是对一般职务作品的规定。该条第2款则规定了特殊职务作品。根据第2款第2项，双方可以通过合同约定由作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。笔者认为究竟系争作品属于上述那一种职务作品还需要推敲作品扉页上的署名。遗憾的是无论是唐某的‘编著’还是火腿协会的‘主编’均不是严格意义上的法律用语。尽管扉页上的署名可视为双方达成的著作权归属合同，但这份合同的内容显然是模糊不清的，只能以民法解释学推断双方在确定权利归属时的内心意思。按照通常理解，所谓编著人和主编都对作品的完成作出创造性贡献，都应当视为著作权人。本案唐某署名编著人，火腿协会署名主编，似可形成对著作权的共有。但本案原告为该作品的编写出版起到组织、出资和负责的义务，具备通过支付对价取得著作权的意图，符合对特殊职务作品的规定。对于唐某所署名编著者身份，可以认定为特殊职务作品中作者署名权的行使，同样符合该条第2款的规定。

   由于本案双方并未就著作权的归属达成十分明确的协议，也由于法律上存在一定的模糊区，笔者主张法官应当行使针对个案的自由裁量权以平衡各方权利义务。如果火腿协会所承担的责任，比如对唐某支付的稿酬过低造成双方利益分配上的失衡，可以推断唐某尚未就著作权归属与原告达成一致。该作品可按照一般职务作品处理。反之则依照特殊职务作品的规定，由原告享有2000年版《火腿百菜谱》除作者署名权外的全部著作权。