一、       引言

最终用户法律责任问题近年来一直是著作权的一个热点话题，随着《著作权法》的修订，《计算机软件保护条例》的重新制定，特别是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，最终用户的责任之争也暂时平息，从最终用户无责到商业性最终用户承担责任，这是著作权法的一大进步，然而我国法律体系对于著作权的保护，不仅有民事保护、行政保护还有刑法保护，侵权者可能承担的责任也分为民事责任、行政责任和刑事责任。但是目前理论界对于最终用户的刑事责任问题却鲜有探讨，实践中也尚未有一起最终用户被追究刑事责任的案例，究竟是最终用户的侵权行为达不到刑事立案标准还是法律规定不明确，或是另有原因，假借两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行之际，将此问题作一探讨，以期起到抛砖引玉之目的。

为便于讨论本文将软件最终用户定义为：指为了自己的生活、办公、生产而自用计算机软件的自然人、法人或者其他组织。最终用户身份的特殊性决定了其有着区别于其他计算机软件用户的本质特征，即最终用户持有、使用软件是为了直接实现该软件的功能，而不是为了销售、出租或者二次开发软件等目的；其目的在于最终实现该软件对于操作者自身而言的“使用价值”，而非“交换价值”或“添附新的价值”，其正所谓“最终”。[1]同时，本文讨论的最终用户仅限于商业用户，而非个人用户。

二、       安装软件的行为是否是《刑法》二百一十七条的复制行为

我国《刑法》关于侵害著作权罪，主要涉及两个条款，两个罪名，即二百一十七条的侵犯著作权罪和二百一十八条的销售侵权复制品罪。如前所述，最终用户使用软件是为了直接实现软件的功能，而不是销售，因此，与最终用户直接相关的是《刑法》二百一十七条。

《刑法》二百一十七条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：其中第一款又规定， 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音 乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。从上述条文可以看出，确定最终用户是否构成犯罪基础是最终用户将软件安装在计算机上的行为是否构成《刑法》二百一十七条的“复制”。

关于最终用户将软件安装在计算机中是否是复制行为一直以来就有争论，有学者认为，商业用户将软件安装在计算机中的行为不是真正的“复制”,而是一种“拟制复制”行为，所谓拟制说即指，著作权（包括其中的复制权）本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵犯著作权（包括不侵犯复制权）。只是考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，一些发达国家和地区（如日本、我国台湾等）采用“拟制”的立法体例，将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即以是否“直接营利”或“商业行为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。[2]按照拟制说的观点，最终用户使用盗版软件将不承担刑事责任。

笔者认为，计算机软件与图书有本质的区别，其一是软件具有易于复制性，复制一本图书的成本有时会高于图书的售价，而复制一个软件的成本与软件的售价相比可以忽略不记；其二，最终用户在购买图书后，阅读图书过程中并不发生复制行为，但是软件购买盗版后，要使用该软件，则必须先将该软件装在硬盘上，这就发生了一次复制行为，而这一复制行为是构成侵权的前提条件，也是版权性使用与功能性使用的界限。将软件安装于硬盘上的行为说成是拟制复制行为，笔者认为这一观点缺乏依据，在实践中也没有指导意义，理由如下： 1、            根据《著作权法》第十条第五款规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。《辞海》。而软件安装行为通过设计的安装程序，将软件程序安装到了硬盘指定的路径，这一行为不论从词汇意义上理解还是从法律意义上理解，显然构成了“复制”。

2、            根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。从该条款可以看出，最高院在作出这一司法解释时并没有刻意的去区分是著作权法的“复制”还是“拟制复制”。而《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条所称的“复制”与《刑法》二百一十七条的“复制”显然是同一概念。

3、            在司法实践中，已有大量最终用户依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任和行政责任，如上海对点案，北京隆发案，成都汉湘案等。

因此，笔者认为，最终用户的将软件安装在硬盘中的行为完全符合《刑法》二百一十七规定的“复制”行为。
有观点认为最终用户仅有复制行为而无发行行为，故无法满足《刑法》二百一十七条之规定。实际上这个问题早在1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条就明确规定：《刑法》第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐作品、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。因此以最终用户只有复制行为而无发行行为故不构成犯罪之说是对《刑法》二百一十七条的曲解。

三、       《刑法》二百一十七条“以营利为目的”的理解

《刑法》二百一十七条规定，侵犯著作权罪必须以营利为目的，而最终用户安装软件的目的是为了使用软件，并不以销售软件获取利益为目的，从这个意义上讲，最终用户的复制行为似乎并不满足《刑法》二百一十七条规定。但是笔者认为，《刑法》二百一十七条所规定的营利为目的包括直接营利和间接营利。在最终用户复制软件的行为中即有直接营利行为也有间接营利行为。如对专有工具类软件的复制，即构成直接营利。如著名CNC software生产的的Mastercam软件，其广泛运用于模具加工行业，是该模具车床工作中的重要软件，是模具加工厂的生产工具，复制该软件的目的就是生产和营利。诸如此类的软件还有EDS公司的UG软件，Discreet公司的Flame软件等。还有一些软件作为一般应用软件，如Microsoft的windows,office，瑞星公司的瑞星杀毒软件等，安装这类软件的目不是为了直接用于生产，而是运行其他软件的平台或保护信息数据。最终用户复制此类软件尽管不以直接营利为目的，但未经授权的复制减少了其购买软件的成本，应属于间接营利行为。

在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第二百一十七条规定的“以营利为目的”。尽管该条只列举了一种间接营利为目的的行为，但却可以充分说明《刑法》二百一十七条所规定的“以营利为目的”包括了间接营利。

因此最终用户复制未经许可软件行为满足属于《刑法》二百一十七条的“以营利为目的”只有解决了“复制”和“以营利为目的”这问题后，讨论最终用户侵害著作权罪的犯罪构成才有实际意义。

四、最终用户侵犯著作权罪的犯罪构成

（一）主体的界定。最终用户侵犯著作权罪的犯罪主体应限制在商业性最终用户范围内，至于商业性使用软件的主体包括法人，也包括自然人，如个体工商户。 （二）主观方面。除了前文所述的侵犯著作权罪在主观方面表现为以营利为目的外，行为人实施侵权行为应为故意，即明知是盗版软件而安装的，如果软件复制品持有人不知道或没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的也不应承担责任。即善意持有人和法律规定的合理使用均不应承担刑事责任。 （三）客体。最终用户侵犯著作权罪侵害的客体是国家著作权管理制度和著作权人的著作权。关于这一点，将在下文中作补充阐述。 （四）客观方面（非法经营额、复制1000次）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，最终用户构成侵害著作权罪在客观方面需有以下表现：

1、未经著作权人许可复制计算机软件，并且违法所得数额在三万元以上的。关于违法所得有两种计算方法，一种是其使用软件所获得的利润，这种方法较难计算，并且只适用于工具性软件；还有一种方法，即以涉案软件的正版价格来计算，笔者倾向于后者，商业性最终用户在使用盗版软件时节约了购买成本，从最终结果上来讲其节约的这一部分成本就是其违法所得的一部分。

2、未经著作权人许可复制计算机软件，非法经营数额在五万元以上的。

3、未经著作权人许可，复制计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的。实践中关于“复制品数量合计这一千张（份）以上”的计算争议较大，[3]有主张1000份必须是同一对象的；有主张1000份必须是同一类别的，比如都是计算机软件或者都是图书；有主张不同类别、不同对象均可累加的。笔者赞同第三种观点，因为《刑法》二百一十七条所要保护的是著作权管理制度和著作权，在计算侵权复制品的份数时不应认为分类割裂，否则将造成盗版999本图书，再盗版999个软件也不构成侵权的奇怪现象，这明显违背了立法原意。

4、未经著作权人许可复制计算机软件，具有其他特别严重情节的情形的。

五、在最终用户侵犯著作权罪认识中的两个误区