【内容提要】 为了使用中国加入世贸组织的需要，国内知识产权立法已经进行了修正，但在计算机软件反向工程的合法性方面，国内立法并未明确表态。而软件产业发达国家对此已经纷纷在立法或者司法上予以肯定。为了我国软件业的健康发展，有关明确软件反向工程的合法性以及限制条件的立法工作应当排上议事日程。 

【关键词】 软件保护 合理使用 反向工程 限制条件

关于软件的法律保护到底如何实现的问题，法律界曾经有过一段时间的激烈争论，最终，至少在立法层面上大家都承认软件可以成为版权保护的客体。一般意义上，版权制度保护的是创意性的表达，既然表达是公开的，那么就无所谓反向工程。然而，软件的技术性、功能性等特征毕竟使其不同于传统的文字作品，软件作品的目标代码和源代码是可以分离的，而通常软件的功能性使用也不以获得源代码为要件，软件作品公开表达的不是源代码，这就使软件作品与反向工程产生了特定的联系，也使本文的讨论产生了实际意义。

一、我国立法上的合理使用制度和软件反向工程
合理使用制度作为对著作权人的权利限制，为世界各国的法律所明确规定。现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）在第二十二条对合理使用也有明确的界定，包括：研习、欣赏性使用，介绍、论说性引用，时事报道性引用，时事文章的转登、转播，公开讲话的刊播，科研、教学性翻译、复制，公务使用，馆藏复制，免费表演，公共场所艺术品的描摹、摄录，汉字作品作少数民族语言文字的翻译以及改作盲文等十二种。而现行《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）第十七条则规定，“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”

两相比较，《条例》对计算机软件的合理使用范围的限定远小于《著作权法》的相应规定。笔者揣测，这样的规定也许基于以下三点原因：1、计算机软件作为作品的涉及面比较狭窄，著作权法定义的一些合理使用与软件作品的使用无关，因而显然不适用于软件作品。2、上位法中已有规定，下位法中无需重复。3、软件作品虽可作著作权法意义上的保护，但其所包含的工业产权的特征使一般作品的合理使用并不能当然适用于软件作品。

上述规定虽然在立法结构和逻辑上存在合理之处，但终究过于笼统和简约，避开了软件作品的特质，因而会在司法实践的层面上产生困惑。反向工程便是一例。

二、软件反向工程在各国立法上的反映

软件反向工程是指以反编译或者反汇编的方式分析现有的计算机软件程序，以鉴别其功能成分及各功能成分之间的相互关系，从而创造出用另一种形式表达的或者提炼出更高层次的该计算机软件程序的替代物的过程。1软件反向工程行为的合法性问题较早受到了软件产业发达国家的重视，目前最具有代表性的相关立法莫过于欧盟和美国。

（一） 欧盟的立法

欧盟的前身欧共体早在1991年5月的《计算机程序法律保护指令》（以下简称《指令》）中就对反编译做出了明文规定2。《指令》的第6条分3款对反编译的条件、排除情形及解释限制作了如下规定：

“1.若（本《指令》）第4条第（a）、（b）项3规定的代码复制及其形式转换系获取信息所必需，而该信息又是实现独立创作的计算机程序与其他程序兼容性所必需，则无需获得权利持有人的授权，但须同时满足下列条件：

(a)此等行为系由被许可人或者有权使用该程序复制品的人或经授权代表该有权使用人从事该行为者所完成；
(b)实现兼容性所必需的信息不被（a）项所指的人事先轻易获得；
(c)此等行为限于实现兼容性所必需的源程序的相应部分。
 2.依前款规定所获的信息不得适用于下列任一情形：
(a)用于实现独立创作的计算机程序兼容性以外的目的；
(b)给予他人，除非实现独立创作的计算机程序兼容性所必需；
(c)用于开发、复制或营销与该计算机程序实质相似的程序或为其他任何侵犯著作权的行为。

3.根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定，本条规定不得解释为允许适用本规定不合理地损害权利持有人的合法利益或与计算机程序的正常使用相冲突。”

（二）美国的判例

美国司法实践对软件反向工程也持肯定态度。美国联邦第九巡回法庭在Sony v. Connectix案4中的判词就明白无误地表明了法院的立场。被告Connectix研发了一种叫做Virtual Game Station（以下简称VGS）的软件程序，其功能可与Sony PlayStation控制器竞争，用户购买VGS软件就可以玩Sony PlayStation游戏。被告承认，在VGS开发过程中，被告的技术人员在别无选择的情况下通过反向工程复制了原告Sony的BIOS。法院按照合理使用的参考因素5对该案做出了分析： 1.受版权保护作品的性质。Sony BIOS包含了不受版权保护的功能部分，被告显然是为了了解这些功能而在别无选择的情况下实施了反向工程。这一方法在VGS开发中具有必要性。如果原告希望自己软件中的功能性概念获得垄断地位，那么它就必须符合严格的专利标准。2.被使用部分的质和量。被告部分反汇编并多次全部复制了原告的BIOS，但在VGS中并不包含侵权材料，因而第2点因素显得微不足道。完全复制并不妨碍合理使用。3.使用的目的和性质。被告的VGS创造了一个新的平台，尽管它与Sony PlayStation控制器在功能上有相似之处，但VGS是一个全新的产品。经过权衡，法院认为被告商业使用版权保护材料的行为只是中间使用，是间接和衍生的使用。被告通过反向工程制造出能与Sony PlayStation游戏兼容的产品，目的合法。4.使用对潜在市场的影响。一个替代产品很可能对原有产品产生实质上的负面影响，但经过改变的产品就未必如此。版权法鼓励创造性的表达，而试图通过阻止竞争的方式进行垄断则与立法目的背道而驰，故原告的主张无法排除合理使用规则的适用。

本案中，法院通过对合理使用诸考量因素的解释，从公平竞争和版权法立法目的角度对软件反向工程做出分析，为其在商业竞争中的合法化铺平了道路。

三、软件反向工程存在的合理性

在世界上大多数国家和地区并没有对软件的反向工程做出明确规定时，为何软件产业发达的国家对此如此看重并率先做出肯定表示呢？笔者以为，软件反向工程存在着立法目的和产业要求的合理性，因此，欧美的选择也是意料中事。

（一） 软件版权保护的局限性

软件作为版权保护客体已经获得世界各国的广泛认同，而版权法保护的只是富有创意的表达，并不延及创意本身和技术功能，因此，软件的版权保护必然要求区分创意性表达和功能性内容。从理论上来看，这样的保护是恰当的和无争议的，但是从实践层面上来分析，作出区分非常困难。然而，为了正确限定软件版权人的权利范围，这个问题又必须解决，因为版权法是通过赋予权利主体以垄断权的手段来达致为实现社会公共利益而鼓励文艺创新的最终目的。软件权利人如果选择版权保护，就必须为此付出只保护表达和公开表达的代价，因为既享有专有技术又不以披露技术为代价，显然违背了知识产权交易原则。解决上述问题的唯一途径就是对软件进行解析，因为解析是区分的前提。笔者以为，通过复制和转换的手段实施反向工程是目前最经济有效的解析方法。只有这样，才能准确区分创意性表达和功能性内容，从而确定准确的版权保护范围。从这个意义上说，反向工程与其说是合理使用的一种，毋宁说是界定版权保护范围之必需。

（二） 软件技术的工业产权性

软件作品的创作与一般文艺作品的创作有着本质的不同。软件作品创作的基础性很强，总是在参阅已有程序设计介绍的基础上，根据特殊的功能要求，通过工业化的实验手段，寻求合适的模块进行整合。而且，软件的实用性并不主要体现在表达上，而是体现在程序的构思和功能的实现上。因此软件开发和应用具有很强的工业产权性。如今，世界上最具影响力的软件公司采取了截然相反的保护方式——专利保护和商业秘密保护。方式的选择依赖于权利人对代价的不同认识。选择专利保护就是选择以公开为代价，当然不存在反向工程问题，但是如果选择商业秘密保护，情况就完全不同了。反向工程是破译已有技术的重要手段，而技术一旦被破译和公开，技术秘密的价值便荡然无存，技术秘密权利人只有通过不断的技术创新来维持自己的垄断地位和领先地位，这样就形成一个你追我赶的技术较量的格局，从而在很大程度上推动社会整体技术水平的提升。正是基于上述原因，各国在立法中对反向工程均不持否定态度。反向工程在工业产权保护中的存在既是对权利人的鞭策，又是对技术进步的贡献，有利无害。

（三） 反向工程对软件业的推动

1、对软件开发成本的影响。如果允许反向工程，则软件开发成本包括：（1）软件开发的一般成本；（2）进行反向工程的成本；（3）软件权利人阻却反向工程的附加技术成本。如果不允许反向工程，则软件开发的成本仅是软件开发的一般成本。从表面上看，反向工程合法后，软件开发成本升高，但进一步细究，结论却未必如此。反向工程虽然使软件开发成本中增加了两项成本，但是应用软件和软件平台的兼容性增强，为了适应不同软件平台所作的重复的、无序的开发可能性下降，软件开发的总体成本随之下降。同时，反向工程合法地位有助于限制平台软件开发商的垄断优势，从而打破恣意的许可费用，降低具有广泛兼容性的应用软件的开发成本，而同类应用软件的竞争也会最终使应用软件的成本进一步降低。因此，从宏观上看，反向工程非但未必造成新的成本，反而有可能降低总体成本。

2、对软件销售价格的影响。影响价格的因素很多，但总的来说，决定性因素是市场的供需情况。撇开上述软件开发成本的变化因素不说，价格因素很大程度上决定于同类软件的竞争程度。如果反向工程不被允许，则应用软件开发商无法获得平台接口的兼容信息，那么平台软件开发商的垄断地位在长时间内无法打破。他们就可以利用垄断优势自己定价或者联合定价，使软件的价格偏离合理范畴。这样做的结果无外乎两种：（1）应用软件开发商由于无力承受高额许可费而退出开发，相关应用软件的开发只能由平台软件开发商自行完成并自行定价；（2）应用软件开发商接受高额许可费并研发出高价的兼容应用软件。这两种结果带来的只能是伴随高价平台软件的高价应用软件。因此，不支持软件反向工程就只能接受高价软件。高价软件如果超出消费者的承受能力，会使软件产业因缺乏消费而缺乏进取心。