摘  要  新的《计算机软件保护条例》出台以后，引起了社会广泛关注和较大范围的讨论。由于立法的不成熟，《条例》的施行给人民法院在最终用户案件的审理上带来了困难，有关问题亟需引起高度重视。本文着重探讨了《条例》对软件最终用户法律责任的规定，同时指出了《条例》在合理使用和功能性使用两个问题上仍有待完善，最后介绍了软件诉讼中诉前证据保全的有关情况。

关键词  最终用户  合理使用  功能性使用  诉前证据保全

一、问题的缘起

2001年上半年，美国微软公司、美国奥多比公司、美国赛门铁克公司和美国欧特克公司等四家世界著名软件公司向上海浦东法院提交诉状，起诉软件最终用户。由于上述四家公司在起诉时仅提交了一份由香港调查公司出具的暗访报告，浦东法院以其基本证据不具备形式要件而要求当事人继续作好起诉前的准备工作。在保持了较长一段时间的沉默，并经历了《著作权法》和《计算机软件保护条例》的修改之后，微软等四家公司于2002年4月2日再次来到浦东法院。与上次不同，微软等四家公司这次首先提起的是针对位于浦东新区的两家外商投资企业的诉前证据保全申请。据了解，上述美国公司在浦东法院的申请仅是其在中国地区开展的打击计算机软件盗版活动的一部分，它们同时还向上海市其他法院提交了数份类似申请。继1999年微软诉亚都案以来，最终用户问题再一次摆到了中国司法机关的面前，而且较从前更加来势汹涌。鉴于软件最终用户问题牵涉面较广，社会关注程度普遍较高，本文结合新施行的《计算机软件保护条例》谈谈软件最终用户责任的界定，抛砖引玉，供大家参考。

二、软件最终用户分类及其相应法律责任

软件作品不同于一般文字作品，它不仅可以供人们阅读，更重要的功能在于通过计算机等设备来供人们运行使用。实际上，所有运行使用计算机软件者都属于计算机软件最终用户。软件最终用户作为软件的消费者区别于软件的开发者和经销者。从不同的角度可以对软件最终用户作不同的分类。根据2002年1月1日起施行的新《计算机软件保护条例》，我们将软件最终用户分为经授权的最终用户和未经授权的最终用户。《条例》第四章第二十三、二十四条规定了包含所有最终用户在内的一般民事主体所应承担的法律责任。《条例》第十六条专门为经授权的最终用户设定了特殊的权利和义务。由于《条例》对授权最终用户的法律责任规定比较明确，社会各界的争议主要围绕《条例》对未经授权最终用户责任的界定而展开。

在未经授权的最终用户中，根据用户对“未经授权”这一客观事实认识的主观状态，我们又可以将其分为有认知和无认知两类。《条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人交付合理费用后继续使用。”从该条的规定可以看出，未经授权且无认知最终用户所应承担的法律责任一般包括以下几点：第一，当其得知所运行使用的计算机软件为侵权复制品后，应当停止使用并销毁该侵权复制品；第二，停止使用并销毁该侵权复制品会给使用人造成重大损失的，可以向软件著作权人支付合理费用以继续使用；第三，在得知所使用软件为侵权复制品前对其使用行为不承担任何赔偿责任；第四，在得知所使用软件为侵权复制品后仍旧使用的，应当承担未经授权且有认知最终用户的法律责任。

未经授权且有认知最终用户主要分为两类：第一类是直接将侵权复制软件装载或运行使用的最终用户，所使用的软件或买或下载或借等等，软件的来源渠道非法；第二类为超过软件许可协议约定范围装载或运行使用的最终用户，所使用的软件为购买的正版软件，软件的来源渠道合法。从《条例》的规定来看，《条例》并没有为上述两类最终用户设定特殊的法律责任。但是，这并不意味未经授权且有认知最终用户不必承担任何法律责任。既然未经授权且无认知最终用户都至少承担了停止使用并销毁侵权复制品的责任，就没有理由认为未经授权且有认知最终用户相反倒不承担责任，否则与逻辑不符。实际上，由于未经授权且有认知的最终用户在直接将侵权复制软件装载使用或者超过软件许可协议约定范围装载使用的过程中，将计算机程序制作备份的行为已经构成复制。根据《条例》第二十四条第(一)项的规定：除另有规定外，未经许可的复制或者部分复制应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，应当承担相应行政责任；对触犯刑律的，还应依法追究刑事责任。    

三、《条例》有待解决的两个问题

(一)关于合理使用

旧《条例》第二十二条曾经规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或其合法受让者的同意，不向其支付报酬。……”新《条例》删除了上述关于合理使用的规定，取而代之的是第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”从该条的规定来看，软件合理使用的范围明显缩小，软件著作权人权利相应扩张。虽然我国修改后的《著作权法》第二十二条规定了一般作品相对比较广泛的合理使用范围，但是该条并不能适用于计算机软件作品。《计算机软件保护条例》系由《著作权法》第五十八条授权国务院制定，这种由法律授权国务院制定有关行政法规的情形，与国务院自行制定行政法规不同。法律授权制定的行政法规的效力与授权的法律，是特殊法与一般法的关系。在法律效力上，特殊法有规定的依照特殊法的规定适用，特殊法未作规定的，依照一般法的规定适用。既然作为特殊法的《条例》第十七条已经就计算机软件作品的合理使用作出了规定，那么在合理使用问题上就应当依照该规定施行。

根据上述分析，中国目前的软件保护水平已经达到了一个相当高的水平。不论是国家机关、教育机构还是公民个人，不论是出于公益目的、私人需要还是营利动机，除了极少数的软件技术工程人员之外，所有未经授权的软件最终用户都必须承担相应法律责任。这样的规定从立法的角度来说是不严谨的。不论是欧共体1991年制定的《计算机程序保护指令》第七条、日本2000年修订的《著作权法》第一百一十三条第二款还是我国台湾地区2001年修订公布的《著作权法》第八十七条第五款，都将“营利”或者“商业行为”等要素作为侵权的判断标准之一。然而，立法的比较仅仅是法律价值评判的一种手段，更为重要的是从立法的目的、从权利人和社会利益平衡的角度出发，来审视立法的效果。绝对保护智力成果创作者并不是知识产权法律的目的，知识产权在为权利人积聚财富的同时，更应发挥其促进公益、造福人类的社会功能。法律对软件最终用户合理使用范围的确定，应当符合社会现实经济水平，符合促进社会进步的总体目标需要。对软件著作权的保护，固然要社会付出一定的代价，但是在建立新的利益平衡机制过程中，还应当充分考虑到中国广大最终用户的文化需求和实际购买能力，以及大众对知识财富的道德认知水平。可以断言，一种理想化的的制度设计将由于其不具操作性，在实践中难以兑现而丧失其价值，并有损于法律的尊严。

(二)关于功能性使用

《著作权法》中的“使用”是指以复制、演绎和传播等方式使用作品。这种“使用”是作品权利人行使版权方面的专属权利，我们称之为版权性使用。其他人未经著作权人的许可，一般不得对作品从事上述版权性使用行为，而除此之外的使用行为如阅读盗版图书或者收听盗版录音带等通常就不需要承担侵权责任。但是计算机软件不同于传统作品，它兼有作品和工具两重属性。最终用户获取软件的主要目的在于将其作为一种有用的工具而运行使用，[1]以解决特定的业务问题。我们将这种运行使用称之为功能性使用。这种功能性使用完全不同于版权性使用，不属于版权方面的专有权利。换句话说，软件作品权利人的著作权并不溯及功能性使用，软件作品权利人根本无权依其著作权限制其他人对软件作品的功能性使用。但由于软件的极易复制性，如果放任所有最终用户对未经授权软件作品的功能性使用，必将对软件权利人带来极大的损失，所以世界各国纷纷开始将部分最终用户对未经授权软件的功能性使用拟制为侵权行为。不过，发达国家和发展中国家对功能性使用可能涉及的临时性复制是否受复制权控制，分歧还比较大。

《条例》第三十条关于未经授权且无认知最终用户法律责任的规定实际上已经排斥了功能性使用行为。由于《条例》没有对未经授权且有认知最终用户规定特别的法律责任，《条例》第二十四条第(一)项也仅规定了未经授权且有认知最终用户在装载使用构成复制情况下的法律责任，所以《条例》对未经授权且有认知最终用户在运行使用即功能性使用情况下所应承担法律责任的规定尚属空白。这种状况不利于软件权利人正当权益的保护，有可能放纵侵权复制软件的生产和销售。

四、关于诉前证据保全

2001年10月27日，我国修改后的《著作权法》颁布，并于同日施行。该法增加一条，作为第五十条：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。……”《条例》第二十七条重申了软件著作权人可以依照《著作权法》第五十条的规定申请诉前证据保全。

计算机软件一般以电磁形式储存信息，变更和毁灭相当方便，且不易察觉，因此它作为证据具有较大的脆弱性和隐蔽性。另外，大量的侵权复制在企业内部完成，并在企业内部使用，这给证据的收集和保存带来了相当大的难度。侵权当事人大多也不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据以及表明复制数量的有关财务帐册等证据。诉前证据保全制度也因此在软件诉讼中对软件权利人具有极其重要的作用。但该制度同时也是一把双刃剑，如果使用不当，不仅法院成为当事人有效收集证据的一种手段和工具，而且会严重损害另一方当事人的合法权益。所以，积极并且慎重地采取诉前证据保全已经成为人民法院的一项重要任务。