摘  要：在我国，《著作权法》与《计算机软件保护条例》颁行已多年，但计算机软件的盗版与侵权现象仍然比较严重。本文力图从经济分析的角度出发，找出软件盗版与侵权的深刻动因以及相应的对策。为此，文章首先分析了软件保护成本的构成，列举出个体保护成本与社会保护成本及其影响因素；其次，分析了软件侵权成本的构成，认为其包括侵权产品的生产成本和因侵权被发现后所要承担的经济负担；最后，为国家机关和软件厂商提出了完善软件保护的16条建议。

关键词：软件保护  成本构成  对策回应

为保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发，传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展，依照著作权法的规定，国务院早在1991年就制定了《计算机软件保护条例》，并于2001年底对该条例进行了修改。而据商业软件联盟（BSA）就1994年的估算，该联盟成员在中国大陆因盗版累计的损失为 526,740,300美元，盗版率是98%[1]。在《著作权法》与《计算机软件保护条例》颁行数年之后，一个不争的事实是计算机软件领域中的盗版及其他侵权现象仍然较为普遍。在矛盾的现实面前，我们不是要追问立法者们“乌托邦”式的理想，而是力图找出使这些漂亮的法律条文不能有效发挥作用的因素——隐藏在法律背后，支配着法律规则效率的因素。

一、软件保护成本的构成

计算机软件作为知识产权的客体之一，具有公共性的特征。软件的创造成本很高，而在公开后的传播费用却很低，尤其在驶往信息高速公路的现时代。软件一旦售出，得到软件的消费者便立即可能成为原始生产者的潜在对手；其他的消费者也希望通过“搭便车”得到该软件，而只需支付该软件的传递费用。毫无疑问，软件进入市场之后，尽管它们是私有的，但原始生产者却很难有效地控制它们。由此可见，软件厂商为防止自己的软件不被侵权必须付出相应的个体保护成本。同时，软件巨大的“外部性”要通过强有力的社会手段来约束，因而必须付出相应的社会保护成本。

（一）软件个体保护成本

软件个体保护成本是指个别市场主体——软件厂商为保护自己的软件所付出的成本。它包括向有关国家机关缴纳的申请费用、防止侵权的预防费用、发现侵权的调查取证费用、诉讼费用、律师费用等。

1．申请费用及手续费

由于国际上普遍实行作品的自动保护原则，计算机软件也是著作权法的保护对象，所以也应实行自动保护。1993年12月24日最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”第三条在司法程序上废除了“软件登记是诉讼的前提”这一规定。但是，由于计算机软件开发困难复杂，复制侵权却很容易，因此一旦涉讼，就面临举证难问题。所以，仍为软件著作权人，若想全面有效地保护自己的著作权不受侵犯，作应以登记为好。受国家版权局委托，中国版权保护中心内设的软件登记部具体承担计算机软件著作权的登记工作。申请软件著作权登记或办理其他有关事宜，根据1992年4月18日的《计算机软件著作权登记收费项目和标准》缴纳费用。

2．防止侵权的预防费用

软件厂商为保护自身的软件权利，一方面通过制造商品的防伪标记，进行大量的形象宣传，开设连锁店与专营店，敦促行政管理机关查处侵权行为来防止生产销售环境的恶化；另一方面从技术上对软件进行加密，使用非标准磁道，减少盗版。采取这些措施，软件厂商必然要付出费用。

3．发现侵权的调查取证费

作为权利主体的软件厂商为保护其软件版权，必然要投入相应的人力、物力和财力去获取其软件版权被侵犯的信息，这些投入总称为发现侵权的调查取证费。一般来说，这方面的投入越大，发现侵权的可能性也越大。但这方面的投入达到一定值后，再增大这部分的投入并不能明显增加发现侵权的可能性。因此，为提高投入的经济效益，不应盲目增加发现侵权的调查取证费用投入。

4．诉讼费用及律师代理费用

在我国，计算机软件侵权纠纷往往要通过版权行政管理机关或人民法院来解决。软件版权的权利人——软件厂商在进入诉讼程序时要付有关的费用，如案件受理费、诉讼费，有的还要交纳证据保全费，财产保全费等费用。另外，在版权管理机关或法院受理软件纠纷后，律师的参加变得极为重要。为此，软件厂商要支付一笔可观的代理费用。该笔费用的大小往往要根据诉讼的标的大小等情况而定。

（二）软件社会保护成本

     软件社会保护成本是指国家实施软件保护制度所付出的成本。从国家角度而言，任何权利的保护途径都来自三方面：意识形态、制度安排和制裁违法行为。相应地，软件的社会保护成本也由上述三个方面的费用支出而构成。

1．意识形态成本

行为者在行为时要计算自己行为的成本和产出，同时，每一个人的行为都会受到一定的习惯、准则和行为规范的调节。这种由一定的习惯、准则和行为规范构成的意识形态对社会公众版权意识的形成起着至关重要的作用。当然，这种意识形态的形成，需要花费一定的成本开支。在涉及到它的投入者时，由于国家的权威地位及其为公众服务的义务，这个责任理应由它来承担，这样也避免了因个体投入带来的“搭便车”现象。

2．制度化投入

中国为培育公众的版权意识，推动市场竞争的有序化，相继颁布了《版权法》与《软件保护条例》等法律法规，并在经济、贸易、教育、文化等方面作了相应的制度安排。国家在作出这些制度安排时，必然要花费审核、修改、通过等一系列费用，同时还要放弃一部分既得的眼前利益。作为一个制度化投入的例证[2]，1995年中国政府在中美知识产权谈判之后，决定所有的官方机构在办公室工作计算机化方面执行一项新的规定：在购买计算机硬件的同时，必须留有足够的资金用于购买计算机软件，否则该购买计划将不得批准。这表明中国政府正力图通过制度化投入，使购买正版软件这种意识主流化。

3．在制裁违法行为中的政府投入

为保护软件权利人的权利免受不法侵害，政府会利用有限的管制资源制裁软件违法行为。在这一过程中，政府必然要做大量投入。这种投入主要来自二个部分：（1）查处费用。包括查处前搜寻软件产权被侵犯的信息成本，查处时收缴、运输、保管、销毁侵犯软件产权的产品所耗费的人力、物力、财力等；（2）监督成本。即为约束版权、工商、公安、司法等机关行为而设立的监督机关的运作费用等。政府为制裁软件违法行为，构建良性竞争氛围所做的一切投入是否值得，关键在于这种投入能否带来更大的政府内在收益，并有效地降低私人交易费用。

二、软件侵权成本的构成

软件侵权与软件保护总是并存的。越是有商业价值的软件技术，被侵权的可能性越大。软件侵权行为的直接目的主要是获取经济利益，当某人认为实施某种软件侵权行为的预期收益超过将时间及其他资源用于从事其他活动所带来的收益时，他就可能会从事该项软件侵权活动。当然，侵权人还须考虑此种违法行为被发现的可能性大小、发现后所受到的处罚严厉程度等，即考虑实施软件侵权行为所要付出的代价。

软件侵权产品的预期成本C由两部分构成：一是侵权产品的生产成本C0。由于软件侵权的“搭便车”行为，侵权者没有承担软件技术的开发费等费用，故其生产成本比软件权利人的生产成本低得多。二是额外成本，即侵权被发现后所要承担的经济责任，包括赔偿软件权利人的经济损失、被罚款、公开道歉的费用及其自身形象受损所带来的经济损失等。由于侵权被发现是一种可能，因而额外成本与侵权被发现并受到处罚的概率P有密切的关系；同时额外成本与侵权人被处罚的严厉程度M（假设以金钱来度量）成正比，并且是这两者的乘积PM[3]。因而，侵权产品的预期成本为

C=C0+PM                                                       (1)

从（1）式可知，同时提高软件侵权被发现并受到处罚的概率P和侵权人被处罚的严厉程度M，能明显地增大软件侵权成本，从而有助于抑止软件侵权行为的发生；而当P值很小比如接近于零时，即使M值增大，软件侵权的成本并不能明显提高。这说明在软件侵权很难被发现的情况下，即使处罚措施很严厉，侵权人仍能通过软件侵权行为取得比从事合法活动高的收益：若M值很小，即使P值很大（比如接近于1），软件侵权成本也不会很高。这就是说，即使软件侵权容易被发现，但由于处罚力度小，不足以具有惩罚性，软件侵权仍是有利可图的活动。

三、完善软件保护的对策

通过以上对软件保护成本与侵权成本的构成分析，我们不难发现诸多决定或影响软件保护的因素。对此，特提出以下建议。

（一）给国家机关的建议

1．加大意识形态投入

国内的软件盗版与侵权颇具有“公开性”与“计划性”，无视知识产权的存在，这是缺乏法治精神所致[4]。培养法治精神最主要的是加大意识形态投入，全面地改变整个社会公众的素质。尤其要在计算机行业的各个领域内注重法治环境。塑造与正版意识的培养。一个法治的社会一定尊重法律及法律专业人员，这样就会对知识产权的意义及内容有足够的认识，无形中对于盗版及其他侵权行为有预防作用。

2．加大R&D投入，鼓励研究发展

研究发展的投入是任何科学发展最基本和最重要的一环。美国在计算机信息产业研究发展的投入比例一直保持相当高度，而国内的研究发展投入比例偏低，一直处于较低水平的开发阶段，对于高科技产品，缺乏开发的实力，软件盗版与侵权自然成了家常便饭。研究发展需要全面性及长期性的投资，这就要求政府对科研体制进行改革，运用市场这个手段吸纳资金，广招贤才，推进计算机软件业的研究与发展。

3．对侵权者，尤其是故意侵权者加重民事赔偿责任

计算机软件的侵权行为被发现并因此对之提起诉讼的可能性很小，即使被发现，侵权者承担的也不过是补偿性赔偿。这样一来，每一个侵权者所面对的就是很容易得到的巨额非法利润和很小的赔偿概率，因此极大地诱发了侵权行为的发生。根据经济分析，我们要制止这种侵权行为，就应当提高这种行为的成本，使得该行为的预期成本要大于其可能得到的收益。在这方面，国外有些做法非常值得我们借鉴，尤其是在法律中规定“惩罚性赔偿”或“法定赔偿金”的制度[5]。但不论是“惩罚性赔偿”还是“法定赔偿金”制度，都不宜过分扩大赔偿的数额。这是因为被侵权人不仅可以在上述制度中弥补损失，而且还可以从中获取更多的利益，如果不适当地扩大赔偿数额，将有可能诱发权利人的投机心理，滥用权利并由此牟利，从而造成新的不公平。