摘要：方正诉高术案件再次提出了陷阱取证在软件维权中究竟地位几何这一尖锐问题。借鉴“陷阱取证”在刑事诉讼中的运用，我们可以将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。对原告采用的机会提供型的陷阱取证方式应该认可，而对恶意诱发型则应该坚决予以禁止。从民事诉讼“陷阱取证”与刑事诉讼“陷阱取证”的联系和区别、公私利益平衡、法经济学、民事诉讼中的非法证据排除规则等多个角度来看，机会提供型陷阱取证都具有合法性和合理性。我们应该通过立法及司法实践，对“陷阱取证”使用的对象、范围、批准程序、适用程序以及证据的效力等等，做出明确而详细规定，以科学地发挥这种取证手段的作用。我们应该将“陷阱取证”控制到类似于科学实验的“实验取证”水平，保证取证的客观性和公正性。

关键词：软件盗版、陷阱取证、利益平衡、公正、效率、实验取证

背景资料：2001年，全球的软件业因为盗版而造成的损失将近110亿美元，盗版软件的平均使用率从2000年的37％上升到了40％。在我国，2001年，在整顿规范市场经济秩序的行动中，全国各地共收缴盗版软件420多万张。2002年8月25日，全国开展统一销毁违法音像制品的行动。活动当天，全国各地就统一销毁违法光盘1120万张。 但是，这只是冰山的一角。侵权行为在发达的信息技术掩盖下已经变得更为“安全”和“隐蔽”，软件侵权的暗流异常强大。

2002年7月15日，被称为“中国目前最大的软件盗版官司”的方正诉高术案件二审终结，似乎这场备受各界瞩目的大案已经尘埃落定[1]。但是问题远远没有结束，本案中所反映出的问题将在相当长的时间里成为困扰中国软件产业的噩梦。一纸判决，也许将改变国内软件知识产权保护的法律边界，它似乎宣告了陷阱取证在软件盗版案件中不被采信的命运。在这种情况下，取证困境成为软件产业在打击盗版方面难以攻破的坚冰。方正电子公司总裁任伟泉在二审结束后就大声质问：“难道还有更有效的方法吗？谁告诉我，我去做。”[2]这是众多软件企业的心声。

软件侵权取证的坚冰是不是就因此而牢不可破呢？陷阱取证在软件维权中究竟地位几何呢？这是本文要探讨和解决的问题。

一、澄清陷阱取证的概念

事实上陷阱取证并不是一个纯粹的法律概念，其内涵和外延具有一定的不确定性。陷阱取证是法学理论和司法实践中一个非常复杂的问题，它最初运用于刑事案件中，因此又被称为“警察圈套”。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法。

鉴于“陷阱取证”在打击犯罪尤其是毒品犯罪、假币犯罪等无被害人犯罪中的重大作用，世界上美、英、法、德、日等国家对“陷阱取证”在刑事诉讼中的运用均从立法上予以了确认。[3]而且，国外的相关理论还将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。所谓犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，也就是说如果没有该侦查人员的引诱，该嫌疑人则不可能去实施犯罪。机会提供型则不然，所谓机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯罪心理的产生并没有任何实质差别，也就是说在这种情况下，即使没有侦查人员的引诱，该嫌疑人迟早也会去实施该犯罪。从国家侦查机关的职责以及人权保障的角度出发，国外的立法均严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”，而对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时也都从实施的程序上进行了严格限制。

在现代社会中，随着科技的飞速发展，民事侵权行为特别是软件侵权行为的隐蔽性及其对抗执法“技巧”的提高，如果权利人表明身份进行调查取证，往往发现不了侵权的有效证据，即便发现了也难以保存，因此民事诉讼中的陷阱取证应运而生。其基本含义是指，在对特殊民事侵权案件的取证过程中，权利人为了获取侵权的证据而采取的诱使被取证对象实施侵权行为的一种特殊取证手段。

同样的，根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，也可以将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。前者是在被诱惑者已有实施侵权行为的故意心理下，仅仅只是为其提供实施侵权行为的机会；而后者则是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下，由于他人的引诱并进而产生实施侵权行为的故意心理，从而最终实施侵权行为。

笔者认为，在民事诉讼中对“陷阱取证”的不同类型应采取不同的策略，决不能一概否定。对原告采用的机会提供型的陷阱取证方式应该认可并加以适当限制，而对恶意诱发型则应该坚决予以禁止。同时，由于“陷阱取证”一词本来就带有了某种预设的判断——“陷阱”一词已经暗示了这种取证方式的非法色彩，所以我们应该摒弃“陷阱取证”这一不当的提法，给“机会提供型的陷阱取证”以一个恰当的称谓。

二、从民事诉讼“陷阱取证”与刑事诉讼“陷阱取证”的联系和区别来看“陷阱取证”存在的必要性

根据国外刑事诉讼中“陷阱取证”的相关理论，结合“陷阱取证”在民事诉讼中运用的实践情况，笔者认为，“陷阱取证”在刑事诉讼和民事诉讼中的运用其相同点在于：

其一，刑事诉讼和民事诉讼中的陷阱都是一种取证的手段，都是在对方不知情的情况下进行的秘密取证，其目的都是为了获得证据；

其二，刑事诉讼和民事诉讼中的陷阱取证都有可能被滥用，其滥用的后果都是让本来不会实施非法行为的人产生“恶意”并进而实施非法行为。

陷阱取证在刑事诉讼和民事诉讼中的不同点在于[4]：

第一、设置“陷阱”的主体不同。在刑事诉讼中，设置“陷阱”的主体是侦查机关，而在民事诉讼中，设置“陷阱”的主体是民事主体，即一般的公民、法人或其他经济组织。这种区分的意义在于：二者设置“陷阱”的法律依据不同。刑事诉讼中“陷阱”的设置主体是国家机关，行使的是国家公权，而民事诉讼中设置“陷阱”的主体是一般的民事主体，行使的是私权。法治国家中的一个基本原则就是，公权的行使必须有明确的法律依据，否则即视为违法；而私权的行使并不需要法律的明确授权，只要法律没有明确禁止，则该权利的行使视为合法。

第二，引诱的对象以及内容不同。在刑事诉讼中，设置陷阱取证的引诱对象是犯罪嫌疑人，其内容是让引诱对象实施犯罪行为；而在民事诉讼中，设置陷阱取证的引诱对象是侵权行为人，其内容是让引诱的对象实施侵权行为。这种区分的意义在于：一旦陷阱取证被滥用，就会导致被引诱者实施犯罪或侵权行为。但是侵权行为比犯罪行为的社会危害性显然要小得多。

第三、滥用陷阱取证的后果不同。在刑事诉讼中，若侦查机关滥用陷阱取证，则极有可能使根本不会去犯罪的人实施犯罪，这种情况下因警察的引诱才实施犯罪的人有权以“警察圈套”为由进行无罪辩护，这在国外被称为“警察圈套合法辩护”。若该辩护理由成立，则被告人会被无罪释放。而在民事诉讼中，若一般的民事主体滥用陷阱取证，让那些原本不会实施侵权行为的人实施侵权行为，则对被引诱者来说，不能以被别人引诱为由主张不承担任何责任。因为在这种情况下，实施引诱的主体并非国家机关，而是一般的民事主体，这与一般的被教唆而实施侵权并无不同。这种的意义在于：在刑事诉讼中，无辜的被引诱者因国家滥用权利而实施犯罪行为不具有可罚性，而在民事诉讼中，无辜的被引诱者因其他民事主体滥用权利而实施了非法行为则具有法律上的可罚性。

通过上述对民事诉讼和刑事诉讼中陷阱取证的比较分析，我们可以清晰的看出“陷阱取证”侵犯的是公民、法人或社会组织的私权利，用这种方式取得的证据所证明的内容，说到底是用私法调整的内容，影响的是经济交往过程中的信誉问题；而“警察圈套”则实际上侵犯了社会的安全与利益，它所证明的内容就有可能使嫌疑人承担刑事责任，受公法所调整，影响的是政府的信誉和社会公共利益问题。既然“警察圈套”作为可能影响政府的信誉和社会公共利益问题的手段都在实践中被认可使用，那么又为何对公民对其权利的私力救济予以禁止呢？

三、从公私利益平衡的角度看机会提供型陷阱取证的合法性

社会公众与权利人利益的平衡是知识产权保护的要义和核心，我们在立法和司法过程中应始终注意这一点。一方面，为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面，为了全社会的共同进步，知识应该得到尽可能广泛的传播和应用，需要强调智力成果的社会共享性。具体到软件著作权而言，由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突，如果对软件版权给予过强的保护，会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便，也限制了软件使用价值的实现；而如果不保护软件版权，听任盗版泛滥，投资与劳动得不到回报，从而丧失创新动力，软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。2001年年底《计算机软件保护条例》修订公布施行以来，围绕中国软件著作权保护水平问题，国内法学界、信息产业界和理论界一批人士发起了一场论争。他们根据我国经济科技社会文化发展的现实水平，反对将我国的软件保护水平定位在“第三台阶”，反对追究所有最终用户的责任，呼吁定位在“第二台阶”，即用户未经许可商业使用软件或者超过许可范围商业使用软件才应当依法承担民事责任。[5]最高人民法院公布施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将超高水平的《计算机软件保护条例》拉回到第二台阶，给了非商业性使用软件的最终用户一个避风港（Safe Harbor），从而基本实现了权利人利益与公众利益的平衡。但是，论争的哪一方都没有说过要漠视权利人的利益，放纵对盗版的打击，否则利益平衡就是空谈。二审法院将软件企业维护权利打击盗版最有效的方式不予采信，未免有矫枉过正之嫌。

著作权属于私权的范畴，为法律创设的著作权人“专有权”；而市场交易秩序与市场交易安全属于公共利益，因此当私权的行使损害公共利益时，执法者可以根据法律原则来予以平衡，对私权的行使进行适当的限制。而本案二审法院就试图通过这样一种方式来限制取证，以避免这种取证可能给交易秩序带来的不利影响。但是限制私权是有条件的，只有在私权行使必然造成公共利益的损害，而且法律有明文规定时才可为。从社会契约的角度来看，公共权力来自于个体权利，同时公权的终极使命正是为了保护私权。如果以公权滥用来限制私权，显然是违背了立法的本意。在软件侵权案件的取证过程中，如果原告采用的是机会提供型的陷阱取证方式，就很难谈得上造成公共利益的损害，而在现行的法律中又没有相应的禁止性规定，那么断然排除权利人自己选择的有效的取证方式就颇有滥用公权之嫌。