一、 风云乍起

江苏海达公司法定代表人许赞有向国家知识产权局专利局申请了01333737.8号竹地毯的外观设计专利。申请专利的竹地毯正面由竹条在同一方向排列，反面由（类似）布的材料衬底，四周用（类似）布的材料包边长方形，基本与常见的竹席形状没有区别。

获得专利授权后，权利人在随后提起的数十起专利侵权诉讼中一路获胜。在权利人申请全国海关扣押涉嫌侵犯外观专利权的竹地毯出口集装箱后，中国最大的竹乡浙江安吉县竹制品企业仅仅在上海海关就有多个集装箱遭扣。安吉竹产业协会方面反映，安吉每天因为无法出口而损失大约112万美元[i]。多家企业不得不对外国进口企业违约，损失极其巨大。

　　一时之间，上百家竹制品出口企业濒临倒闭，15万竹农深受影响。安吉竹制品行业集体陷入困境。忍无可忍的安吉竹制品企业联手上访，百余家企业选择联名上书。今年4月20日，浙江省政府也致函国家海关总署，请求暂缓查验和扣押浙江省的出口竹产品。同时安吉县政府向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案01333737.8号竹地毯外观设计专利无效宣告请求，专利复审委员会已经进行了口头审理。

在安吉企业、县政府甚至浙江省政府与竹地毯外观设计专利权人在专利无效程序激烈的针锋相对中，本案涉及的外观设计专利权是否应当撤销，以及我国对外观设计专利授权采用的审查方式和标准中的若干不确定因素成为争议焦点。本案所引发的学术争点不仅对于思考该竹地毯外观设计个案，而且对于我国现行外观设计专利制度设计也有很高的价值。  

  二、 本案外观设计是否具有新颖性

《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”。据此，是否具有新颖性是外观设计能否得到授权的基本标准。

这里首先牵涉如何判断新颖性的问题。《专利法》第27条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”外观设计申请专利时应当指定产品，授予的外观设计专利权也针对指定产品有效。同时，针对外观设计专利进行侵权判定时也应当以被控侵权产品是否落入外观设计指定产品范围为依据。英国法院对指定产品原则的把握大概是世界上最严格的。在Best Products Ltd v. F.W. Woolworth & Co.Ltd案的判决中，英国法院因为一项外观设计被指定在不带鸣笛器的水壶产品上，而被控侵权外观被实施在带报警装置的水壶上，最终判定侵权不成立[ii]。

但切需区分的是，判断一项外观设计是否具有新颖性却不能够局限于在指定产品范围中对比。英国《1988年版权、外观设计与专利权法》第265条第1(4)项明确规定：“根据本法，一项外观设计在以下情况时不符合新颖性要求：(a) 已经被登记在指定相同或任何其他商品上的在先申请中(b) 本登记申请日以前，在英国以任何商品形式被公开，或者与在先公开的外观设计仅有非本质性的不同，或者区别仅存在于同领域内常见的转换形式。[iii]”

判断竹地毯外观设计的新颖性应当以先于专利申请的所有产品，至少是所有竹制品为对比外观，而绝不仅仅限于竹地毯产品。由此，本案竹地毯图形与竹条有序排列，四周（布）包边，背面（布）衬垫的传统竹凉席等外观如出一辙，理应判定其不具有新颖性。

三、外观设计是否可以具有功能性

我国《专利法》《实施细则》甚至《审查指南》都没有明确被授予专利权的外观设计是否可以具有功能性。如果我们借鉴专利法先进的英国和美国的专利法，会发现问题豁然开朗。

英国《1988年版权、外观设计和专利法》第265条第1(1)项非常明确的规定：“当外观完全是由产品的功能所决定，或者该外观依赖于另一件该产品与之配套的产品时，属于外观设计权的排除客体。”[iv]

美国法院在司法实践中通过判例也一再确立了外观设计不得具有功能性的原则。正如联邦巡回上诉法院在一起案件中所重申的原则：“如果一件获得了专利权的外观设计主要是功能性的，而是非装饰性的，那么该专利就是无效的。当功能性质支配一件外观设计时，有关的保护就不再促进装饰性艺术，而促进装饰性艺术正是外观设计专利法的目的。”[v]

其实《审查指南》第2条也规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”既然将富有美感作为外观设计的授权条件，亦可以推出功能性外观设计排外的原则。

所谓竹地毯和竹凉席等竹制产品的包边是为了防止产品被抽散和防止使用者被划伤，其功能性显而易见。而布衬底使竹制品加厚，这一点也落入了功能性的范围。这些功能性设计依照法理不能受外观设计专利的保护。即使符合专利法的其他要求，也应当转而寻求实用新型或者发明专利的保护。

四、 外观设计专利是否需要一定创作高度

由于《专利法》对外观设计专利是否必须具有相当创作高度未做直接规定，学术界在这一点上产生一定分歧。笔者认为“外观设计无需创作高度”的观点是值得商榷的。

首先， 对《专利法》的任何解释都不能和《专利法》立法目的相违背。《专利法》第一条规定，该法的立法目的是：“鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”。显然，专利权不同于随创作完成而自动产生的著作权，其授权的对价在于专利技术的公开有助于推动社会进步。没有创作高度的专利对推动社会进步起不到任何作用。如果外观设计无需创作高度，不但专利审查制度形同虚设，相反泛滥的垃圾专利会对全社会构成不合理的垄断，授予没有创作高度的外观设计专利与专利法立法本意完全违背。

其次，《审查指南》在4.4.3“不给予外观设计专利保护的客体”中明确包括“仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。”从这一规定中也无法得出外观设计专无需创作高度的结论。

最后以美国专利法为参考。美国专利法第171条“外观设计专利”中规定：“本编关于发明专利的规定，除另有规定外，适用于外观设计专利。”而该法第103条“非易见性”则规定：“一项发明专利申请的内容与其已有的技术之间的差别微小，以致在该项发明完成时对于本专业具有一般水平的技术人员是显而易见的，不能取得专利。”可见授予专利权的外观设计必须具有一定的创作高度，以至普通技术人员无法轻易想到是国际惯例。中国专利管理机关和知识产权法庭应当对此充分予以考虑。

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[i]  肖阔：《集装箱被扣以后》  http://www.cctv.com/program/zfj/20050614/101729.shtml
[ii] （英）蒂娜.哈特等 《知识产权法.第二版》  法律出版社  2003年  第200页

[iii] Copyright, Designs and Patents Act 1988 (c. 48)  1988 c. 48 continued 265.—(1) For section 1 of the [1949 c. 88.] Registered Designs Act 1949 (designs registrable under that Act) substitute—"Designs registrable under Act.

 (4) A design shall not be regarded as new for the purposes of this Act if it is the same as a design—

 (a) registered in respect of the same or any other article in pursuance of a prior application, or

 (b) published in the United Kingdom in respect of the same or any other article before the date of the application,

or if it differs from such a design only in immaterial details or in features which are variants commonly used in the trade.

[iv] Copyright, Designs and Patents Act 1988 (c. 48)  1988 c. 48 - continued  265. — (1) In this Act "design" means features of shape, configuration, pattern or ornament applied to an article by any industrial process, being features which in the finished article appeal to and are judged by the eye, but does not include—

 (a) a method or principle of construction, or

 (b) features of shape or configuration of an article which— (i) are dictated solely by the function which the article has to perform, or (ii) are dependent upon the appearance of another article of which the article is intended by the author of the design to form an integral part.

[v] 李明德: 《美国知识产权法》法律出版社  2004年  第375页
 
附件：
 
1， 本案涉及外观设计专利资料
  
【名称】 　  地毯(竹)　 　
【公开（公告）号】 　  3225543 　  【公开（公告）日】 　  2002.03.06 　 
【主分类号】   05-05-F0002  【分类号】   05-05-F0002 
【申请（专利）号】 　  01333737.8 　 
【分案原申请号】 　     【申请日】 　  2001.06.13 　 
【颁证日】 　  2002.03.06 　  【优先权】 　    
【申请（专利权）人】 　  许赞有 　  【地址】 　  222023江苏省连云港市海州幸福路55号海达工艺品公司　 
【发明（设计）人】 　  许赞有 　  【国际申请】 　    
【国际公布】 　     【进入国家日期】 　  　 
【专利代理机构】 　  　  【代理人】 　  　 
【摘要】 　 
右视图与左视图对称，省略右视图；俯视图与仰视图对称，省略俯视图。