一、 商标异议制度的法律依据

《商标法》第３０条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”通过商标局初审的注册商标申请将被刊登公告。只有顺利经过公告后的三个月商标异议期或者在异议不成立之后才能完成审查和核准程序并获得注册。 　

《商标法》设立异议程序的初衷是良好的。多年实践中异议程序也发挥了不可替代的积极作用。商标权是一种法定的垄断权。为了追逐利益，常常有人大打各种“擦边球”，在申请商标时做足文章。例如申请与知名品牌非常相似、足以混淆消费者的傍名牌商标，再比如把产品或服务的通用名称申请注册企图占公共财富为己有，甚至不择手段的把他人享有著作权或者人身权的作品、姓名、肖像等申请商标，更常见的就是恶意以非法手段抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标。

商标局虽然依法对注册商标申请进行比较严格的形式和实质审查，但受到有限人力、物力等资源的客观制约，不可能对在先权利进行绝对穷尽的搜索。面对层出不穷的违法申请，通过商标公告将所有通过审查的申请公开在大众监督的阳光下，可以充分吸引广泛社会主体和利害关系人主动参与行政审查，无疑将有力遏制恶意申请。

二、 商标异议制度现状与漏洞

任何良好的制度都有可能被别有用心的利用。商标异议制度尽管对遏制违法申请非常必要，实践中却遭到恶意异议的严重扭曲。《商标法》第３３条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以向商评委申请复审。当事人对商评委的裁定不服的，可以向人民法院起诉。”本规定确认商标异议案件理论上的完整程序需要经过商标局裁定、商标评审委员会复审、法院一审判决乃至终审判决的四级审理。尽管行政与司法四道防线增加了商标异议结果的公正性，却使得注册商标申请争议的裁决时间大大延长。

我国《商标法》允许使用未注册商标，但未注册商标使用人并不享有商标专用权，不能阻止第三人使用同样的商标。不能尽快注册就意味着不能及时阻止仿冒，这对已经具有一定市场影响力和商誉的未注册商标所有者来说是非常不愿意看到的事。在商标局任务繁重到长期超负荷运转的情况下，正常的商标注册行政审查程序本身就需要经过2到3年时间，如果遭到异议与不休的缠讼商标使用者的处境将更加困窘。

《商标法》第３０条没有对异议人主体资格提出任何要求。心存恶意的异议人可以没有任何阻碍的刻意刁难。以至曾经有一名异议人一次就对一份商标公告提出５１个商标异议[1]，其行敲诈之实的恶意毕露。与此同时异议人从提出异议到拖着被异议人走完四级程序在经济上的成本只有区区数千元，低至可以忽略。异议人肆无忌弹的缠讼常常把无辜的被异议人拖得筋疲力尽。目前的异议制度的设计缺陷使得被异议人与异议人进行一场不等价、不公平的竞争，结果往往是被异议人自认倒霉，被迫支付高昂代价换取异议人撤销异议。

笔者了解到一家商标代理公司曾对一家保健品公司的注册商标申请提出异议。被异议人此前已经为该商标在中央电视台等媒体上投入巨额资金买广告。遭到异议之后最终只能以80万元天价向异议人的敲诈“妥协”。令人遗憾的是，目前中国民事、行政与刑事法律都没有明文可以惩罚这种“合法”抢劫。恶意异议赚取的暴利大大刺激了更多异议专业户涌现，而巨额利润同时会驱使异议人提出更多恶意异议。仅从２００２到２００４年，中国商标异议量就从６３００件激增到１４５００件，而恶意异议在其中所占比重恐怕比较可观。

日益泛滥的恶意异议不仅对被恶意敲诈的企业正常发展造成了严重影响，而且使有限的行政与司法资源大量被占用。据悉商标局现有异议审查员１１人，每人每年裁定２６０件。与此同时堆积未裁的异议案件已经达到数万件，行政机关显然不堪重负。更严重的是，被扭曲的商标注册异议还大大降低法律制度的公信力，直接威胁社会经济秩序正常运行。恶意异议与商标申请异议制度设立的初衷背道而驰，严重危害公共道德风范以及全社会对法律制度的信仰。是对建立社会主义法治社会的挑战，已经到了非刹不可的地步。

三、 恶意异议的私力救济

遭到恶意异议对商标注册申请人会造成非常不利的影响。虽然目前还没有明确的法律规定可以援引，但应对不利局面还是有若干积极的解决方案。

1． 多管齐下，防患于未然

如果申请的是图形或者图文组合商标，通常该商标设计可以构成受版权保护的作品。甚至不排除短小而富有独创性的短语也构成作品。版权虽然随创作自动产生，但在申请注册商标时做好版权登记可以在发生侵权或者版权权属纠纷时将版权登记作为直接证据使用（虽然版权登记可以被效力更高的证据推翻，但这需要由对方承担举证责任）。

版权登记一般只需要2-3个月就可以获得登记证书，对权利人而言颇为便利。这样即使在商标公告后遭到异议，申请人在异议期间发现有侵权行为是可以避开商标注册与否而主张版权侵权。同时取得著作权登记对于版权人顺利通过商标异议应当有所帮助。

如果该商标的图形可以直接适用在被申请注册的商品外观设计上，也不妨申请外观设计专利权。外观设计专利授权的形式审查只需一年左右时间，专利权的垄断性和排他性要比版权更强。只要该商标图形富有美感而且没有功能性，笔者建议可以考虑申请外观设计专利权。

2． 充分利用反不正当竞争法

不能否认在中国市场经济还不健全的今天，的确有一些企业和个人专门从事假冒他人商标的商品的活动。这些假冒者在得知被假冒的商标通过初步审定并公告后就向商标局提出异议申请，在异议期间继续安心使用他人商标。

面对同行这种在以合法手段掩盖非法目的的“合法”抢劫，被异议人可以针锋相对的提起反不正当竞争之诉。此种民事诉讼由于与形式合法商标异议表面上有冲突，对代理律师和审判法官都富有挑战性。但为与恶意异议人坚决斗争，反不正当竞争诉讼亦是可取手段。

笔者还想提醒一点，在申请人顺利通过异议之后可以按照《商标法实施细则》第二十三条：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”的规定，请求法院判令侵权人给予民事赔偿。对于恶意侵权者应该追究到底，无需给予姑息。

3． 可以在商标公告之日主动提出异议。

《商标法》第三十四条规定，“……经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。”实践中商标局在一个申请遭遇数个异议时只对第一个提出的异议进行审核。如果申请人确信自己商标很可能遭到恶意异议，可以提前做好准备第一个对自己的商标注册提出异议。通过申请人自己撤销异议申请，可以避开在后的异议而顺利获得注册。

四、 治标更须治本—谈修改《商标法》的建议

前文所述只是应对商标注册申请恶意异议的应急技巧和临时方案，是当事人不得已采取的自力救济。从根本上遏制恶意异议显然要需要从立法上截流恶意异议的源头，增加恶意异议的成本，加快异议审理的程序，并可考虑对恶意异议建立制裁措施。

目前商标异议人启动异议成本过低。商标异议本质是异议人与被异议人之间为各自利益展开的博弈，异议结果对双方权益有切身影响。既然商标异议是一种民事行为，异议双方通常也都是具有完全行为能力的理性人，双方就应该自行承担风险，享有利益。

商标异议对商标申请人的利益影响很大，而商标异议人的成本相对却很低，这导致双方进行的是一场成本不对称的竞争。为平衡双方竞争的天平，可以要求异议人提供相应担保。如果异议失败异议人将付出丧失担保金的代价，如果异议成功可以责令被异议人承担所有费用，以此平衡双方权利义务。。同时为了避免有人刻意利用商标异议的多级程序，还可以规定申请复议以及起诉和上诉需要逐级增加费用，同时规定提供担保责任。最终由败诉方承担。如此设计既可以迫使异议人在启动每一步程序时不得不考虑成本，也可以使确有合法依据的异议人在最终得到补偿。

笔者还建议创设快速程序，将商标局对异议的全面实质性审查改为对异议理由与证据的初步审查。商标局可以对显然没有正当理由的异议在半年内迅速驳回。同时把商标评审委员会的复审从必经程序改为选择程序。任何当事人对商标局裁决不服可以选择向商标评审委员会请求复审，或者直接向法院提起行政诉讼。　　

最后，建议立法者对显然具有恶意的异议人建立专门诉讼机制，并规定实体的惩罚性赔偿措施。恶意异议对经济秩序和具体被异议人都产生严重影响，明文赋予权利人索赔的权利可以对恶意异议产生显著阻遏力。

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[1]  侯志鸿：“商标恶意异议“拦路抢劫””《中国消费者报》  2005年08月29日