（一） 引言：名牌，崇拜与神话

著名的盖洛普调查公司曾搞过一项调查，所有被调查者都被询问美国哪所大学的地理系最好。结果90%以上的人都说是哈佛大学。可实际上，哈佛大学根本就没有地理系。对名牌大学的信任使得广大公众几乎想当然的把子虚乌有的桂冠戴在哈佛大学的头上。从这个真实的故事中我们能否体会到现代社会中名牌的神奇魔力,重新开始思考名牌的价值和功能呢？

（二） 传统商标法理论如是说

商标权起源于传统商标法理论的消费者权利学说。传统理论认为，商标的单一功能（sole fucntion）就是帮助消费者识别商品和服务的来源，所以商标权在很大程度上是保护消费者不被混淆的权利。很多学者也一直在追问商标权到底是谁的权利，商标权究竟属于消费者还是商标权所有人。

以知识产权法律制度最完善和发达的美国为例，立法者一直到1990年代才改变了禁止将商标单独转让的规定，允许商标和原有营业相分离。美国商标法之所以迟至如此才作出改变，顾虑所在就是传统商标法理论认为商标法是保护消费者的法，允许营业和商标分开转让会误导消费者的识别。比如IBM电脑商品上的商标允许联想使用5年，按照传统理论就是对IBM品牌忠实消费者的误导，是不能被允许的。

（三） 传统理论的困惑

依据传统商标法理论，既然商标的单一功能是帮助消费者识别商品和服务来源，一切商标侵权的成立就必须建立对消费者造成混淆的事实基础上。由此推理，“无混淆则无救济”是传统商标法理论框架下侵权认定必然遵循的原则。

如果所有商标的功能都只有区别商品来源的单一功能，那么所有商标的保护力度都应当是无差别的。传统理论背景下不可能诞生驰名商标制度，对商标功能的狭义理解导致商标法不能适应现代社会发达商业对商标保护的强烈要求。法学界和商业界都在呼唤对商标功能作出全新的诠释。划时代的商标法新理论在长久酝酿与积淀之后，终于随着Frank Schechter教授1927年在哈佛法学评论发表的名为《商标保护的理性基础》（The Rational Basis of Trademark Protection）的著名论文脱颖而出，燃亮商标法理论发展的新天空。

（四） 淡化理论的奠基

Schechter教授在这篇《商标保护的理性基础》中提出了和传统理论完全不同的新见解。他认为，商标的功能绝不仅仅是为消费者区别来源，更是作为商标权人的财产（property）。在解释现代商标的基本价值时，Schechter提出了独特的“销售力理论”，并认为这种源于商标的独特性以及商标在公众中留下的深刻印象（psychological hold on the public and the mark's uniqueness）是商标销售力（selling power）的源泉。而现代商标的首要功能也变成了建立和保持公众对商标的良好认知[i]。

Schechter教授在这篇论文中并没有直接提出淡化（dilution）的概念，但是提出了直接导致淡化最根本的原因是削弱(blur)商标的显著性。Schechter接着分析对商标财产权的真正损害在于通过把商标频繁使用在不同类或者非竞争的商品上，从而逐渐削弱和降解商标在公众中的独特个性和形象。最终结果是该商标的销售力受到损害。由于成功的建立起新的财产权理论，损害商标的销售力就是侵犯商标权利人的财产权。相应，Schechter认为越显著的商标对公众的印象就越深刻，越强的商标销售力也越需要得到保护[ii]。

（五）关注率与商标销售力

驰名商标通过巨额投资，以强大的广告、促销、形象打造取得广大消费者远远超过对普通商标的高度认知和信任。这种消费群体的高度认可形成了驰名商标与众不同的形象号召力和超强的市场销售力。

伴随网络时代诞生的点击率理论也认为，现代经济就是注意力经济。无论在网上还是网下，消费者对商标的注意力是购买商品或者服务的第一步。也可以广义的认为消费者开始关注是总体购买行为的初始部分。尤其是从统计学的角度，一定量的关注必然带来相应概率的购买。之所以在同样商品或者服务项目上的不同商标（品牌）间会有巨大的价值差异，就在于这些商标吸引消费者关注的能力不同。Schechter卓有远见的把商标吸引消费者关注的能力定义为selling power，与现代经济学的观点不谋而合。

（六）淡化理论对传统商标法的突破

法律为经济基础服务，法律不断改变自身以适应经济基础的变化是永恒的规律。淡化理论的应运而生和对传统混淆理论的革命性突破使商标法在新的社会经济背景下获得了新发展。传统商标法理论无法解决的问题在新理论的构架中得到了新的定义和解决。

商标的分类保护（注册）是商标法不变的基本原则。同时传统理论固守除了未经允许的复制，混淆是对商标权的唯一侵害。按照传统理论的三段论，以无混淆即无侵权为大前提，以跨类使用或注册相同商标对消费者不会发生混淆为小前提，结论就只能是相同商标跨类使用或注册不会造成侵权。

虽然现代商标法理论保留了商标分类保护和注册的原则，但和传统理论不同的是，自从淡化理论问世之后，绝对的按类保护在驰名商标保护制度中开始被突破。淡化理论指出商标权是一种财产权，旗帜鲜明的把商标销售力（selling power）而不仅仅是把消费者的识别作为保护的对象。驰名商标既然取得和普通商标完全不同的强大销售力，法律就应该对驰名商标超常的销售力给与特殊保护。跨类保护是驰名商标特殊保护最突出的效力。

（七）淡化理论视角下的商标侵害

美国新商标法理论指出，淡化是一种同传统侵权完全不同的商标侵害：即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在。混淆导致直接的损害，淡化则是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值[iii]。

淡化理论并没有把造成混淆做为构成侵害商标权的要件，而是直接把是淡化认定为侵害商标权的行为。换言之，淡化即为侵权，淡化就是损害[iv]。现代商标法的发展也为淡化理论提出了许多形象化的解释[v]。比如未经允许将他人驰名商标用在不同类的商品或者服务的行为，比起直接危害商标价值的假冒和混淆就像是蜜蜂的蜇针——被蜜蜂针蜇虽然没有严重到一下就致命，但一千次针蜇之后必然会危及生命。与此相同，淡化初期对驰名商标的侵害尚不明显，但长期淡化之后驰名商标的价值必然被严重侵蚀。

建立和维持任何一个驰名商标的投资都是巨大的，由此消费者对驰名商标的深刻印象也远远超过普通商标。我们想到劳力士的同时想到的就是高档手表，这是劳力士多年来不惜重金聘请定级名星做广告和举办各种豪华促销打造的结果。如果我们坚持认为劳力士既然是手表的商标，就只能在手表商品上有效。那么他人未经权利人同意在灯泡、家具、茶杯、咖啡、饮料、手机、扳手、轮胎等等和手表毫无关系的项目上注册和使用劳力士，我们将发现自己被铺天盖地、各种各样的劳力士包围。果真如此，总有一天我们看到正宗的劳力士手表时反而有一种不屑一顾的感觉。  

星巴克咖啡在大都市的白领族心目中已经成为追求舒适和享受生活的象征。如果允许把星巴克注册在啤酒、酱油甚至感冒药商品上，杯中再香浓的咖啡喝进嘴里也不知道是会是什么滋味。同样把香水上的著名品牌CD和夏奈尔注册在杀虫剂上，很难想象将对品牌形象造成什么样的影响。正如国外学者指出，尽管把柯达注册在摩托车上并不会使消费者混淆到相信柯达公司真的改换门面，但是注册人无疑盗用了柯达商标的巨大商誉，而柯达商标在消费者中独一无二的形象无形中也被削弱了[vi]。

（八） 小结与案例

1、   小结

驰名商标在消费者中的独特形象和强大销售力源自于巨额的广告投入和有效的商标管理，商标在消费者中的独特形象是广告投入和经营成本沉淀在商标中的转化形态。商标法新理论明确指出商标权是商标所有人对商标独特形象和销售力享有的财产权。上升到财产权形态的商标权主张受到侵害不再需要寻求被混淆的事实[vii]。即使没有被消费者混淆，只要商标权人通过巨额投入苦心塑造的商标形象被模糊和借用，商标权人就有权主张救济。

淡化理论真正保护的不是商标本身，而是商标背后蕴藏着的销售力，也就是商标承载的高度商誉。这种强大的销售力和高度商誉不为普通商标所具备，所以是驰名商标在激烈竞争的商业环境下必需得到特殊保护的原因。

2、  案例

（1）欧洲chevy商标案[viii]

通用汽车公司（General Motors）1961年将著名的雪佛莱商标的流行简称Chevy注册为比利时商标。1971年，通用汽车公司在4大类商品上将Chevy注册成比荷卢统一商标（Benelux trade mark）。伊普隆公司（Yplon） 是一家比利时日用品生产商。1988年，伊普隆把Chevy注册成日用家化类商品上的 比荷卢统一商标，并在洗涤剂等产品上进行使用。General Motors向法院请求发布禁令，禁止伊普隆公司在洗涤剂等产品上使用Chevy商标。本案最终在欧共体法院得到终审裁决。法院根据欧洲商标一号指令以及比荷卢商标法对反淡化的规定，支持了原告的请求。

（2）美国Notharvard域名案[ix]

这是一个非常有趣的案例。哈佛（大学）被一家网络公司注册成了域名。而精明的网络公司担心拥有强大法学院的哈佛大学找到锻炼诉讼技巧的靶子，把自己的域名注册成(不是哈佛)notHarvard.com。如果按照传统的商标理论，既然notHarvard直截了当的声明自己不是哈佛，就不可能造成混淆，所以不构成侵权。但是在混淆理论日渐被接受之际，notHarvard 网络公司的域名显然是在毫无理由的情况下对Harvard商标的使用，造成了Harvard被淡化。

为了摆脱侵权的“嫌疑”，notHarvard首先对哈佛大学提起了不侵权之诉，要求确认自己没有侵权。哈佛果然不善罢甘休，一周后即对notHarvard提起了侵权诉讼，主张对方非法淡化（committed trademark dilution）。心虚的notHarvard很快放弃了notHarvard.com，改名为Powered.com。不料哈佛大学仍然不愿撤诉。被逼无奈的notHarvard只能按照哈佛的要求在法庭和解书中签字投降。哈佛大学取得了具有强制执行效力的司法文书，所作的唯一让步就是不再向对方索取赔偿。

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[i] “Academic Frank Schechter published a seminal article in the Harvard Law Review in the 1920s and described the idea that a trade mark's sole function was to indicate origin as archaic. He argued that the primary function of a trade mark was the creation and retention of custom. The value of the modern trade mark lies in its selling power, which not only depends on the merits of the goods, but also on its psychological hold on the public, and the mark's uniqueness. ”