摘要：当前，我国企业正在大力实施商标战略。本文首先介绍了商标战略的含义及在我国的实施状况，然后重点分析了当前商标战略面临的四方面困境及其原因。最后，作者从立法和企业两个层面提出了走出困境的个人建议。
关键词： 商标战略   驰名商标  “傍名牌”现象    反淡化    商标抢注

现代营销学认为，当代经济是注意力经济、“眼球”经济，消费者的注意力日益成为经营者可以获得并且是必须获得的一种经济资源。商标因其具有区别、品质保障、表彰等多种功能，成为获得注意力资源的最有力工具，乃商战之利器。因此，我国各类企业都将商标战略作为企业发展战略的重要一环，正在大力实施商标战略。

一、 解读商标战略

（一）商标战略的涵义

所谓商标战略也称品牌战略，是指企业为了本身的长远利益和发展，运用商标法律制度提供的保护，在非技术性因素和市场竞争中谋求最大经济利益，并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集成总和体。它由一系列子战略构成，如商标的选择战略、使用战略、宣传战略、保护战略等等。1在企业的知识产权战略布局中，商标战略占有与专利战略同等重要的地位。其核心目标就是要创立并长久地拥有尽可能多的驰名商标，以使拥有驰名商标的企业在竞争中占尽先机、风光无限。一言以蔽之，商标战略实质上就是驰名商标战略。

（二）我国商标战略实施现状

就现阶段我国商标战略的实施情况来看，呈现出两个明显的特点：一是政府高度重视、积极鼓励；二是企业已认识到该战略的巨大能量，正在全力实施。

温家宝总理在今年3月召开的全国人大十届二次会议所作的政府工作报告中明确指出：“通过改革和发展，形成一批核心竞争力强、拥有自主知识产权和知名品牌的大公司、大企业集团。”显示了中央政府对商标战略的高度重视。各发达省市正在积极行动：上海市最近提出，要在3到5年内培育50个具有国际知名度的商标；浙江省在今年年初决定推出10大商标品牌基地。一些经济欠发达省份同样不甘落后：贵州省今年8月出台了《贵州省关于商标战略的实施意见》；青海省发出了《关于推进名牌战略工作的通知》，并成立了由副省长亲自负责的名牌战略推进委员会，对争创驰名商标的企业给予扶持、表彰和奖励。企业作为实施商标战略的主体，在申请商标注册和驰名商标认定方面非常踊跃。据统计，截止2004年上半年，我国注册商标数量已经突破二百万件，在年初国家工商总局商标局新认定的43件驰名商标中，有40件的所有人为国内企业，1件为我国台湾地区企业所有，国外企业的只有2件。2

二、 透视当前商标战略困境

在当前如火如荼的商标战略实施过程中，笔者观察到一个有趣的现象：目前商标默默无闻的企业往往壮志凌云，一心要打造自己的驰名商标，俨然一派“少年不知愁滋味”的模样；而知名度较高甚至是驰名商标（本文将两者统称为知名商标，下同）的所有人却时常感受到“拔剑四顾心茫然”的愁闷。究其原因，是因为商标知名度越高、商标战略推进得越深入，商标所有人对商标战略实施中遭遇到的困境体会得就越深刻。笔者认为，当前我国商标战略的困境主要表现在以下四个方面：

（一）“傍名牌”现象——剪不断，理还乱

近年来，愈演愈烈的“傍名牌”现象让许多知名商标权利人苦不堪言。其中有代表性的案件有：（台湾）蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿（北京）有限公司不正当竞争案、上海惠工缝纫机三厂诉上海海菱缝纫设备制造有限公司、东阳市华联衣车有限公司不正当竞争案、报喜鸟集团有限公司和浙江报喜鸟服饰有限公司诉乐清大东方制衣有限公司不正当竞争案（简称报喜鸟案）等。“傍名牌”的典型表现形式是一些经营者出于攀附他人知名商标良好信誉的目的，利用我国在商标和企业名称方面法律法规的差异，甚至不同法域之间的法律差异（如报喜鸟案的情况），将他人在先的知名商标用做自己的商号，精心选择某个地区的工商管理机关提出登记申请，获得企业名称权。表面上看，该经营者是在行使自己合法的企业名称权，实则是在故意利用他人知名商标的良好信誉替自己赢得市场份额，使消费者产生混淆，损害知名商标权利人的商标权益。这是一种典型的“搭便车”行为。

“傍名牌”现象产生的根源在于目前我国商标和企业名称方面的法律法规各自为战，相互间缺乏呼应与协调，从而给不法经营者以可乘之机。根据《商标法》的规定，商标注册由国家工商局商标局管理，审查实行全国检索，且不得侵犯他人在先的合法权利，核准后的注册商标专用权效力及于全国。而根据《企业名称管理规定》及其实施办法，企业名称由行政区划、商号（字号）、行业以及组织形式四部分组成，登记时实行分级管理，按照企业名称中的行政区划由对应级别的工商行政管理机关负责审核登记，不实行全国检索，也不与商标进行交叉检索，只要在本级行政区域内没有相同或近似的企业名称，申请登记的企业名称就会被核准登记。本来，注册商标专用权与企业名称权都是合法权利，受各自法律法规的保护。但由于两者在授权机关、审查方法、授权条件等方面的差异，一些不法经营者便打着企业名称登记的幌子，堂而皇之地把他人的知名商标变为自己的商号，而商号恰恰正是企业名称最具识别性的部分。

救济方式的缺陷是造成“傍名牌”现象泛滥的又一原因。制止“傍名牌”现象的理想途径是事前预防和事后救济相结合。但由于相关法律法规的不协调，知名商标权利人无法在企业名称登记阶段就防止“傍名牌”行为的发生，失去了事前预防这一经济、快捷的救济方式。于是，只能求助事后救济，通常的手段是向人民法院提起诉讼。我国法院对“傍名牌”行为一般按两种情况处理：1，对于将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，按照商标侵权行为处理。2，除此以外的“傍名牌”行为，按照我国《反不正当竞争法》第2条的一般条款，以不正当竞争处理。3这种事后救济方式存在两个缺陷：首先，知名商标权利人的维权成本巨大。实践中，一个知名商标经常是被数家甚至数十家其他企业登记为企业名称，若逐一起诉，恐财力、精力均难以承受，而且新的登记行为还会“不尽长江滚滚来”，知名商标权利人往往是“有心杀敌，无力回天”。其次，各地法院在审理类似的“傍名牌”案件时，判决结果却有较大差异。这突出反映在：对构成混淆的标准上认识不一致；判令侵权人承担的责任不统一，有的是判令被告停止使用企业名称中的字号，有的则判令停止使用并限期向行政主管机关变更企业名称，还有的判令限期变更企业字号，且新字号不得含有原侵权字号4。

 “傍名牌”现象的泛滥已经给知名商标权利人造成了巨大的损失。如在报喜鸟案中，他人在香港注册了一家名为香港报喜鸟的公司，然后“授权”该案被告使用，造成了市场混淆，使原告的年销售额下降了百分之三十三。如不尽快制止这一现象，必将严重阻碍企业商标战略的推进，打击企业创立驰名商标的信心。

（二）驰名商标反淡化保护——犹抱琵琶半遮面

禁止针对驰名商标的淡化（DILUTION）行为是美、德等国保护驰名商标的重要手段。淡化是指冲淡或逐渐减弱消费者或公众将某商标与特定商业来源联系起来的能力。5它是继混淆行为之后，对驰名商标的第二次打击。典型的淡化形式有三种：弱化、退化、丑化。之所以要实行反淡化保护，是因为“即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损。这才是淡化的本质。混淆导致的是直接的损害，淡化是一种感染，如果任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。”6驰名商标具有高度的显著性和广告价值，若被他人使用在不相同、不相类似的商品或服务上，虽不会产生混淆，但驰名商标与其表征的特定商品或服务之间的联系必然会被减弱甚至消失。有学者把淡化行为的危害形象地比做蜜蜂蛰人，一次虽不会致命，但长此以往终究会危及人的生命7。

商标战略的核心目标是要创立并长久地拥有尽可能多的驰名商标，而淡化行为危及到的正是这一核心目标。完善的反淡化条款对于实施商标战略的我国企业来说，不仅是一种法律保护，还是一种制度性激励，有利于企业将商标战略推向更高层次。遗憾的是，我国《商标法》关于反淡化的规定不够明确，给人以“犹抱琵琶半遮面”之感。

我国《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”笔者认为，该条款具有反淡化色彩，但与真正的反淡化条款相比还有一段距离：1，未将淡化明确列为商标侵权行为。该条款位于《商标法》第一章总则部分，而德国《商标法》中的反淡化条款规定在第三节“保护内容；违法行为”部分，明确表明了淡化是一种侵权行为，美国则单独制定了《联邦反淡化法》，作为原有《商标法》的补充，对淡化行为做了更详细的规制。2，该条款的适用条件未能反映淡化行为的特征。该条款的适用要求之一是“误导公众”，而淡化行为恰恰发生在相关消费者不会发生混淆的场合。所以德国《商标法》中的反淡化条款未规定“误导公众” 的要求，美国《联邦反淡化法》第4条也明确指出：“淡化行为无须考虑混淆或竞争关系之存在。”3，救济措施不完备。在提供的救济措施上，德国《商标法》规定了停止侵害请求权和损害赔偿请求权，美国《联邦反淡化法》则包括全国性禁令和金钱赔偿，我国规定的仅仅是“不予注册并禁止使用”，对驰名商标权利人的保护明显不足。

值得注意的是，司法机关似乎意识到了该条款的不足，所以最高人民法院2002年10月16日通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2 项规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”属于商标侵权行为。但该解释仍然要求需“误导公众”才构成侵权，未能向着反淡化方向再跨出一步，笔者深感遗憾。

（三）反不正当竞争法——该出手时难出手