一   权利保护与权利限制

   有权利就必有保护，有权利亦必有限制。即使是在‘所有权绝对’理念登峰造极的拿破仑法典 ，也规定了可以为国家需要对权利实施必要限制。自德国魏玛宪法首次明确‘所有权负社会义务’以降，民事权利的限制理论在世界各国逐步被广泛接受。在经济学家的眼里，每个人都是追求自身利益最大化的理性人。在每个理性人都追逐自身利益最大化的过程中权利与权利的冲突难以避免，而对权利的滥用则成为必然的趋势。随着社会法学的思潮在20世纪勃兴，个人权利的行使必须以不侵害社会公众利益为基线的观点在理论界占据主流。正如瑞士民法典指出，专以妨碍他人目的而行使权利无效。防止权利滥用成为民法中权利限制理论的重要命题。

   对于知识产权法而言，权利限制具有特殊重要的意义。与以有形物为代表的其他民事权利客体相比，知识产品具有无形性和公共性的特征 ，知识产权的行使对公共利益的牵动远比其他民事权利更大。例如一幢别墅的权利人与一个药品专利的权利人相比，后者对自己权利的处分对公众影响比前者要大的多。正基于此，以合理使用制度为代表的权利限制体系在知识产权法中具有极其显要的地位。许多学者认为整个知识产权制度是围绕着利益平衡为主线展开 ，权利限制体系则在平衡权利人和公众利益两极之间起到支点的作用。在我国著作权法第二十二条和专利权法第六十六条的详细列举中皆可对知识产权权利的立法限制见一端倪。商标权的限制体系在商标法中同样非常重要，但相比专利法尤其是著作权法对权利限制精致全面的立法设计而言，我国商标法的相关规定主要集中在商标法实施条例第四十九条 。该规定在立法技术上线条粗旷，欠缺明细，可操作性不强。因此还需要进一步完善。

二   商标权利限制的必要性分析

   商标在现代社会中的地位随着经济的持续发展呈现不断跃升的趋势。毫不夸张的说，商标已经成为现代人类生活不可或缺的一部分。认牌购物逐步演变成一种习惯性的社会生存方式，一位商标法专家曾意味深长的发问：人类失去商标，世界将会怎样 ？

   商标在社会生活中扮演如此重要的角色，无怪众多商家纷纷把容易引人注目的标志抢注商标。值得一题的是，尽管商标法第十一条规定‘仅有本产品通用名称、图形、型号的标志，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，以及缺乏显著特征的标志不得作为注册商标使用。’，但是该条同时规定上述标志经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。由于这项例外规定，某些因不具备识别性而不能作为注册商标使用的通用标志可以通过取得第二含义得到注册。比如可乐原本是一种制作饮料的植物原料，原则上不能注册为商标使用。但是可口可乐却是全球知名的注册商标。此外如牙膏产品中的两面针商标，也是作为一种牙膏所含的草药原料名称而成为注册商标的例子。

   显然在这种情况下，如果不对上述商标权作适当的限制而继续对这些通用标志给予强保护，就会对其他生产商/服务商对自己商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状等难以进行适当描述，陷入动辄侵犯他人注册商标权的困境。不仅如此，还同样会造成消费者无法了解这些商品和服务的内容。即使是出于保护消费者权益的角度也必须给予竞争者对自身产品进行描述的权利。 上文提及的可口可乐，即使身为全球性的驰名商标也不能阻止其他饮料生产商使用可乐来标志本产品所含成分。

  
   借助商标权理论的发展，商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面不断扩张。从商标权的地域范围来看，随着电子商务和网络的迅疾发展，商标权的保护随着网络从具体的某个国家或地区一直延伸到全世界。从权利内容上来看，商标权的保护范围在和其他法定权利的竞合中一直处于向外吞并的姿态。商标注册范围从平面扩展到立体标志，使得许多原本受专利保护的外观设计也成为注册商标的对象即为适例。在欧洲单独的颜色也可以申请商标注册，在美国甚至连声音和气味也可以作为注册商标。从商标权利的保护力度扩张来看，驰名商标所凸显出的全方位保护是对传统商标理论的重大突破。首先依照巴黎公约的规定驰名商标的保护具有跨地域效力，可以在未注册国受到保护。其次《知识产权协议》第十六条将驰名商标的特殊保护扩大到非类似商品及服务上，突破了对商标按注册商品类别保护的规定，产生跨类保护的效力。现行中国商标法第十三条同样肯定了经过注册的驰名商标在不相同或不相类似商品类别中也受保护 。驰名商标的保护力度随着淡化理论被立法逐步接受而一扩再扩。

   随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变。商标权理论的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。然而，正如霍尔姆斯大法官所指出，商标不是禁忌。无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。一张一弛谓之道。商标权利的扩张只是硬币的一面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益中的平衡。在商标权利人的砝码不断加重的现实情况下我们更不能顾此失彼，让社会公共利益的另一端遭到不应有的漠视。

三   注册商标的特别限制

   中国的商标立法基本和国际惯例一致，实行以注册原则为主使用原则为辅的模式 。从商标权利成立的要素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册而不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平 。

   在1996和1997年，巴东三峡旅行社和长江旅行社在旅游等服务项目上分别注册了‘三峡’、‘长江三峡’、‘大三峡’、‘神农溪’等注册商标。在向其他使用上述标志的旅游公司收取商标许可费不成的情况下转而向当地工商行政管理局投诉对方侵权，继而向法院起诉 。这种借注册的手段将原本一直处于公共领域的普通词汇掠为己有的做法实在聪明过头。诉讼的结果是国家商标局经过调查后撤销了‘三峡’、‘长江三峡’、‘大三峡’、‘神农溪’等商标的注册，注册人鸡飞蛋打。有一家生产面粉的内地企业在面粉项目上注册了‘雪花粉’的商标，而在内蒙等地‘雪花粉’恰好是当地对面粉的通常称谓。一家精明的内蒙企业买来了原权利人闲置不用的‘雪花粉’商标以后，立刻着手在各地‘打假’，向工商局投诉了当地十余家在包装上使用‘雪花粉’的厂家。由于商标局判定该种使用不构成对权利人的侵害，这家企业干脆向法院对商标局提起行政诉讼。依笔者看法，商标局的处理完全正确。商标权不是变相的霸权，即使通过合法注册而取得的注册商标权也不能对抗善意的合理使用。

   商标法经过修订后，开放自然人作为商标权的申请和所有的主体。商标权固然从旧日的‘王谢堂前燕’，‘落入寻常百姓家’。令人谛笑皆非的却是出现许多自然人完全出于囤积居奇的投机目的蜂拥抢注商标的壮观景象。一时间从‘哈立波特’、‘刘老根’到‘神五’，甚至‘杨立伟’，统统成为商标注册申请人‘投资’的目标。众多适合做商标的显著标志被纷纷抢注并且长期闲置，等候时机高价估出。有限的商标资源被刻意大量浪费，完全违背了商标法促进商标使用、推动市场经济健康发展的立法本意。而有诚意使用商标的生产、经营者却要么忍痛被‘权利人’借着商标许可费的名义狠敲一笔，要么放弃最佳选择另寻次优的商标。中国商标法第四十四条第四项规定：注册商标连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。显然这种规定把商标的使用作为商标权存续条件，是对滥用注册商标权，注而不用的一种法律限制。如果研究商标法的第九至十三条，和第十五、十六条、三十一条同样可以认为这些规定是对商标注册申请的禁止性规定，从广义来看也是属于对注册商标的限制体系。而商标法第四十一条则是对商标注册后撤销条件，与前述规定前后呼应。

   在本文结尾笔者有必要阐明，注册商标的权利限制对商标权人而言并非绝对的负面规定。从另外一个角度来理解，定份止争是财产权法的重要功能。对商标权的权利限制用经济学的语汇来表述就是从反面对商标权的行使范围进行‘产权界定’。郑成思先生说依照侵权法保护知识产权在于禁止他人未经许可‘In’权利人的‘fringe’ 。那么对注册商标权人的权利限制就是首先划定权利人行使权利时不得擅越的‘fringe’，而余下的领域根据法无禁止则可为的私法基本原理，对权利人而言就全是自由的空间。明确了注册商标权利人不得滥用权利的界限，就是在同时划定了权利合法行使的保护空间，恰好是一道法定‘fringe’的内外两面。限制注册商标权的滥用决不是混淆权利和义务，而是更好的保护注册商标合法使用的前提，这一点应当明确。