内容摘要：知识产权从其诞生到今天已经走过了几百年的历史，然而时光流转，现实的经济社会环境已经发生了巨大的变化，科学技术的发展向知识产权的传统理论发出了挑战，现在的知识产权理论正面临着这样一个境地：要么抱残守缺，落得名存实亡的下场；要么与时俱进，同科学技术的发展并驾齐驱。本文试图从信息产权的概念角度，初步探讨知识产权理论更新的可能性及存在的困难和意义。  

技术和法律是推动社会信息化的两种外部力量，但是这两种力量不是同步增长的。技术是个人价值追求的结果，变化迅速，而法律却是不同利益集团妥协的结果，常常落后于技术变化。21世纪是信息化的世界，技术和法律的不协调就最突出的反映在知识产权领域。实际上知识产权作为一种私权，是公民的一项基本权利，从她诞生的那天起，知识产权的理论和制度就受着现实社会经济发展的影响，时至今日传统的知识产权所包含的版权，专利权，商标权制度已经无法承载今天科学技术所带来的巨大信息化变革的挑战。

一、站在十字街头的传统知识产权理论

任何制度创新都是以理论创新为先导的，产生于17世纪的知识产权理论面对今天知识经济全球化浪潮显得那么力不从心，不得不时刻修修补补现有的法律制度以应付不断出现的新的知识产权产品和理论界的的喋堞不休的争论，以至于人们不仅要怀疑传统的知识产权理论是否已经走到了历史的尽头。知识产权的合理性不是永恒的，作为现代文明翅膀之一的科技飞得越高，知识产权所承载的负荷就越重。根据西方经典的人权天赋理论而引申出来的劳动财产权理论和自此基础之上发展而来的劳动创造价值理论，随着科技在现实社会生产力中发挥的重要作用的巨大显现，也被不断突破。因此知识产权理论的基础已经改变了。实际上，作为投资人、技术的持有人、信息的传播者虽然不直接参与知识商品价值的创造，但是随着信息化技术的发展，不可否认知识产品的传播和市场运作都离不开除了劳动以外的因素的参与。知识，信息，技术，资本已经不可分割的结合在一起了。从美国的数字千年版权法的制定到欧盟的关于数据库的保护指令，在可以想见的未来如果再继续固守传统知识产权理论堡垒，知识产权的理论混乱将不可避免。既然现有的理论已经无法很好的包容现实技术的发展，那么是时候更新换代了，而实际上知识产权制度就是在不断应对高科技带来的挑战中变得逐步完善合理的。理论应该具有前瞻性，只有突破理论的限制，制度上才有创新的余地。

二、“信息产权”想说“爱你”不容易

创新理论最初是由美籍经济学家熊彼特在上个世纪二十年代提出的。理论的创新不可能一蹴而就，面对越来越多样的知识财产形式的出现，其权利保护形式的变化在现有知识产权制度下无法提供，单行立法的增多，都等于在实际上改变着知识产权的理论基础。知识无论何种形式其本质都是一种信息，都是信息源，只不过这种信息不同于一般意义上的“信息”。知识提供的信息是加入了人力资源的信息，而非纯自然意义上的。同时，这种信息也是可传递的、可复制的，并且传递无需信息与其载体的分离。比如通过网络把任何文字，音乐，图像等信息扫描上网而广泛传播，根本不需要信息于其载体的分离。用“信息产权”代替传统知识产权理论，是从本质上点明了知识产权的本质，从而扩大了知识产权的内涵，使其在更广泛的外延下进行制度创新，从而适应信息化社会的挑战。    

但是作为信息产权概念本身并不是最新创造出来的。“信息产权”的理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授（Michael Pendleton）在其专著、Butterworth出版社出版的The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong一书中作了初步阐述；1987年郑成思教授在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中作了全面的论述，并且在1988年我国的《工业产权》杂志第3期上撰文作了进一步展开。大多数西方学者于上一世纪90年代上半叶开始讨论“信息产权”问题。此外，美国1999年7月推出的《统一计算机信息交易法》主要覆盖的是知识产权的网上贸易，已经在实际上把“信息产权”与“知识产权”交替使用了。[i]可见用信息产权代替知识产权并非空穴来风。

知识产权的理论创新对于象中国这样的发展中国家更为重要。知识产权的国际保护一体化是西方发达国家主导的，不可否认这种保护确实在客观上促进了世界各国包括发展中国家的知识产权的发展。但是在另一方面，我们不能忘记的是发达国家利用他们在技术，信息方面的取得的先占权，以此来要挟发展中国家开放本国市场，利用这种无形的技术、信息的“投资”，控制全球经济的主导权，这种投资往往是一本万利，甚至是无本万利。近几年在中国发生的例子不胜枚举。[ii]大打知识产权战已经成为发达国家对发展中国进行新的经济控制的新战略。按照已有的国际协议，发展中国家具有优势的传统医药资源，丰富的基因资源，等信息资源都无法涵盖在现有的知识产权制度下，得不到应有的权利保护。因此要突破传统知识产权的理论限制，摆脱发达国家的知识产权陷阱，就要在理论上有所创新，创立有利于我们的理论基础，制定有利于保护我们的知识产权制度，这也许不是最合理的，但是却是保护自己的最有效的方法。而且在现有的客观知识、技术、信息基础上发展中国家也很难在短期迅速发展，和发达国家在市场中竞争较量。

然而用信息产权代替知识产权来构建一个新的理论体系也并非易事。美国社会学家A·托夫勒在《预测与前提》一书中论述到：“在第三次浪潮中，我们仍然需要土地、机器这些有形财产，但主要财产已经变成了信息。如果说股票是象征的符号，那么信息财产则是象征的象征，这样一来，财产的概念面目全非了……”[iii]如前文所述，首先应该明确，知识产品应该是信息产品但是并不是所有的信息都受法律的保护，都要纳入信息产权的范围。信息产权的内涵当然要广于知识产权，但是什么样的信息才可以作为财产，才可以受到法律的保护应该参考现有的实践信息产品的需要；其次，放弃学界通常所惯用的先给某个理论下定义的研究方法，根据信息产品的发展实践，只定义一个相对稳定的信息产品领域，研究信息产权的基本特征，以适应经济科技的发展，是一个比较稳妥的方法。另外，还要防止另一种倾向，就是盲目的把所有的信息都产权化，毕竟法律的保护是有界限的。因此知识产权的理论创新并非要“翻天覆地”而是要“站的更高，看的更远”。

三、改变先进生产力自得其乐、落后生产关系不知所措的卡通画面。

技术和制度的矛盾积累久了，最后肯定会导致危机。在中国，早在1994年，国务院就颁布了行政法规《计算机信息系统安全条例》，其中指明：条例目的之一是保护信息的传输。2000年全国人常委会通过保护网络“信息”安全的决定。朱熔基在2001年3月在政府工作报告中，提出“以信息化带动工业化”的企业发展方针。中国的信息化建设已经取得了长足的发展，信息产业的产值对GDP增长的贡献巨大。但是如果知识产权的理论创新不及时就会阻碍信息产业得发展，诸如数字化产品，保密技术，电子数据库等新形式的信息产品的保护问题日益突出，知识产权制度作为信息产品的保护神，如果不能与时俱进，中国自己不保护拥有自主权的信息产权，那么又怎么能指望外国竞争者来提供保护呢？中国的超常式发展如果失去了科技的支持，无异于失去了发展的核心动力。

注释：

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1.郑成思：《信息、信息产权及其与知识产权的关系》，转自 广东知识产权网，2003年11月1日访问。
2.例如6C联盟向中国DVD生产厂家所要巨额专利费，微软向中国各级政府所要软件使用费 等。
3.陈英：《信息产权与知识产权外延和内涵的冲突》，载《中国知识产权报》2003年10月17 日。
 
杨晖  马宁*   上海大学知识产权法硕士 

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