一、   关键词竞价搜索异军突起

网络改变着社会，也在改变人类。随着网络应用的迅速普及，搜索引擎成为每个网民在无限广阔的网络空间中及时获取特定信息不得不依赖的工具。换句话说，搜索引擎已经成为无数网民无法拒绝的手段。借助爆炸发展的网络搜索业务，在短短6年里就从默默无闻到炙手可热，直到变成纳斯达克身价最高的新贵，世界头号网络搜索引擎Google扶摇直上的奇迹使近年来所有的互联网服务商望尘莫及。

网络搜索引擎不仅为网络服务商和网民所青睐，也成为热衷于电子商务的网络商家紧紧抓住不放的招财法宝。各大搜索引擎不约而同推出了搜索竞价服务。这种服务实际是一种全新的网络广告方式，企业可以针对网民常用的搜索词进行自由竞价，以决定在搜索结果中的排名位置并按照实际被访问次数付费。淘宝网在2003年刚刚成立就果断采用了搜索竞价服务，一次性投入了2万个关键词，上线的当天就从搜索引擎获得高达4万次点击流量。淘宝网很快又加购1万个新关键词，点击流量随之增加到6万。正是依靠付费搜索的魔力，原本不起眼的淘宝网一举占据了中国电子商务网站的头把交椅，把电子商务巨鳄ebay甩在身后。

艾瑞市场咨询研究报告显示，各大搜索引擎推出的竞价搜索已成为一种高效的网络广告方式。在美国有60%的企业通过购买网络搜索竞价服务开展营销，搜索营销市场达到20亿美元。在2003年，中国国内搜索竞价广告市场规模为1.9亿元。预计未来几年将以每年翻一番的速度增长，到2006年达到15亿元的规模[i]。出售搜索关键词催生了滚滚收入，成为Google、雅虎、AOL等网站的赢利支柱。为角逐“钱”景无限的竞价搜索市场，雅虎和Google早在全球展开明争暗斗，连微软也忍耐不住决心跟进。在国内，百度和雅虎之间在媒体上为了所谓‘竞价排名’创始人的头衔亦不惜以诉讼相威胁。其实CNNIC、百度和雅虎麾下3721以不正当竞争为由已经多次互相把对方推上被告席。

二、 商标用语的竞价排名

现实中的商标在网络上遭遇法律困境并非新鲜事。20世纪90年代伊始，在互联网最先发达的美国，商标法律在网络世界中的空白就日益暴露出了严重的问题。人们首先面对的惊异就是一场把商标恶意注册为域名的抢注风波。终于到了ICANN和其UDRP(统一域名争议解决政策)应运而生，有力的遏制了利用抢注域名对商标的肆意侵害。而一些“聪明”人通过在网页中大量添加和本网页内容无关的他人驰名商标作为meta-tag（元信息），以诱使使用早先搜索技术的引擎错误列入相应关键词搜索结果的伎俩也随着Playboy Enterprises Inc.v. Calvir Designer Label Inc.和Playboy Enterprises Inc.v.Asia Focus Inc.两个著名案件的判例被明确认定为非法。遗憾的是，商标权利人取得的阶段胜利远没有最终解决问题。随着搜索引擎对寻找网络资源的重要性日益凸现和搜索技术的不断发展，搜索关键词与商标，特别是与驰名商标之间的冲突终于爆发。关键词付费搜索，包括关键词竞价搜索的方式多种多样，其中有把付费关键词在被浏览者搜索时将载有付费者指定网址的旗帜广告显现在结果页面醒目处，也有将付费者指定的网址在付费关键词在被搜索时排放在搜索结果列表右侧的广告栏。最商业化的搜索引擎甚至按照付费者的出价高低安排名次先后的方式，把广告安排在结果页面左侧的搜索结果列表中的。大量商标，特别是驰名商标在各大引擎被注册为付费关键词的结果就搜索者的注意力被故意转移到了付费者指定的，但未必是真正和关键词真正有关的网页。

商标权人当然不会放弃，他们一如既往的在法庭捍卫自己的权利。但是法官们对关键词搜索的看法并不象商标权人那样一致。在迄今为止的判例中，美国和欧洲的法庭根据自己对关键词付费搜索与商标侵权的不同理解做出了迥然不同的判决。比如，尽管1997年美国法官就禁止非权利人把playboy或playmate当作关键词，但在最近的一个判决中，法院却认可Excite与Netscape Communications网站将利用playboy商标关键词搜索的旗帜广告卖给第三方，只要第三方有销售Playboy相关服务与产品即可。在2004年引发广泛关注的Geico诉Google和Overture两大引擎竞价关键词搜索案件的审理中，原告和被告律师展开了辩论大战。Google代理律师在法庭引用了U-Haul诉网站 WhenUcase案的判决。该案中WhenUcase把原告的商标搜索关键词卖给了后者的竞争对手，使浏览者在搜索U-Haul商标时却在搜索结果中看到刊登竞争企业广告的弹出窗口。法官在该案中判决侵权不成立。而Geico's 律师则引用了案情非常接近的另一个判例——当然，判决结果正好相反。在1-800-Contacts公司诉同一网站WhenU案件中，法官判决 WhenU把原告的商标卖给被告做搜索广告违反了法律[ii]。有趣的是，该案的审理过程正如双方律师援引的相反判例一样让人一头雾水。起先，法官一口否决了被告提出驳回原告诉讼的请求，声称“原告所举出的事实足以使人合理怀疑广告商不当使用了Geico 的商标权。”舆论一时都认定两家引擎碰到了大麻烦，连整个搜索引擎业也将因此遇到重大的法律挫折。不料法官最终却判定两家引擎提供竞价关键词搜索不侵权，Geico 到头来空欢喜一场。

三 法国判决和影响

出于竞价关键词搜索带来的巨大经济效益，Google在权衡了预期收益和法律风险之后公开了停止在关键词广告中限制销售商标词汇的计划。Google决定开放在美国和加拿大的广告购买商对包括商标词汇在内的所有关键词进行竞价。所有付费搜索关键词的广告都将出现在结果页面的Sponsored Links中（付费广告列表）。市场人士纷纷表示这是一个很大的赌注。尽管可以提高销售收入，但是也可能给Google带来法律纠纷。Felix Hofer就公开表示Google的麻烦刚刚开始，会有更多的人排队起诉Google。互联网已经成为一个商标纠纷的新的发源地[iii]。Google为维护自己的主要收入来源采取了冒险的措施，有专家指出这是一场赌博。Gibson Dunn & Crutcher律所的一位商标律师Terence Ross就认为这几乎是向商标拥有者宣战。至少这是在对公牛挥舞红旗，这将会挑起更多的诉讼。

商标权人绝对不会对搜索引擎让步。出于不同的文化传统，欧洲法官往往比美国法官更注重维护传统名牌的利益。法国的商标权利人有理由对诉讼更乐观。在2004年10月南特法院的一次判决中，Google被判罚75000欧元并立即停止将一家法国旅游集团的商标作为关键词。2005新年伊始，巴黎法院再发一棒，认定Google及其法国分公司销售的与搜索关键词广告侵犯了法国顶尖奢侈品生产商路易威登马利蒂的著名商标，命令Google立刻停止侵权并对其施加高额赔偿[iv]。

相关人士认为法国法院的态度可能会给付费搜索行业带来16亿美元的损失。面对欧洲法院的严厉判决，尽管很不情愿，搜寻关键词服务商也不得不调整态度。一家主要搜寻引擎Overture在公告中表示购买商标做广告关键词的客户必须出示该广告所指定的网站内容中与该关键词相关的证据，或者该关键词有通用或叙述性含义，否则Overture将不予出售。Google则接受了电子商务公司eBay所提出限制将与该公司直接相关的词汇作关键词广告的要求，并且开始规定在出售关键词时给予注册商标一定的保护。不少同行认为Google态度过于软化。Optiem法务经理Jeffrey Rohrs就表示Google的决定后患无穷，以后将会有更多公司要求Google停止出售特定关键词。

四、 商标和语言

商标和搜索关键词的冲突源于两者都根源于语言词汇。有一些用作商标的词汇出于商标权人的独创，是在原有语言中从来没有出现过的臆造词。比如中国的著名商标海尔(haier)，无论中文商标还是英文商标所用的都是创造出的新词汇。联想商标的英文“Legend”本是普通的词汇。联想为了避免商标在海外被抢注特地创造了从来没有人用过的词汇“Lenovo”作为新商标在海外市场注册。其他象Kodak（柯达）、Xerox（施乐）、Exxon（埃克森）等驰名商标也都是用了商标注册人独创的词汇。这些人类语言库中原本没有的词汇被创造出来的唯一目的，就是用作商标。除了作为商标，这些词汇不能代表其他含义，没有其他任何作用。上述词汇既具有广泛的商业影响力，又具有很高的独创性。当这些独创词汇在网络中被搜索的时候，很难说搜索者除了想寻找和该商标或者商标权人有关的信息以外能有别的目的。笔者认为，对于这些词汇提供关键词竞价搜索的网络服务商应当给予特殊保护，防止这些特殊词汇被与商标毫无关系的第三人别有用心的商业利用。

但是很多商标，其中不乏驰名商标所采用的却是很常用的词汇。2004年世界最有价值的商标是“苹果”。但怎么保证上网搜索关键词苹果的人不是对电脑一点兴趣也没有的果园主或者农产品进口商呢？如果禁止苹果电脑公司以外的所有人购买苹果作为自己的关键词搜索，是否会使商标权的保护变得过分广泛以至损害公众利益呢？再比如雀巢，谁说这个词就只能属于雀巢食品公司而不属于自然保护组织或者动物爱好者团体呢？如果因为“长城”是中国驰名商标就不允许他人染指，恐怕抗议的人就更多了。

就在最近，美国一家生产家庭装饰品的Amarican Blind & Wallpaper Factory起诉Google，要求禁止后者将Amarican Blind等商标词汇的付费搜索加以出售。原告代理律师David Rammalt宣称：“当用户键入‘American Blind’时，他们所明确寻找的是我们的公司。”但是Blind 在英语里既可以活页窗，又可以指盲人。谁能保证搜索American Blind关键词的浏览者要找的就是“美国活页窗”（商标），而不是想了解美国盲人呢？当然，原告律师就认为所有搜索Amarican Blind的网络用户都是要购买他们产品的人，但他的意见恐怕未必能代表普通公众。基于通用名词的商标往往具有商标以外的其他含义，所以在搜索关键词中难以对其特殊保护。

五、商标性质的法律分析

商标法第八条对商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”。商标法第九条进一步规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”可见商标的功能是区别商品或服务来源。而注册商标应当和特定的商品或者服务才属于商标意义上的使用。《商标法》第十九条规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”《商标法》第二十条也规定：“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。”麦当劳是世界级的驰名商标，但如果不与特定的餐饮服务相联系，在单独使用麦当劳的时候只能当做普通姓氏（Mcdonald在英语中是常见姓氏）。