知识产权客体的无形性使得权利受到侵害的危险比有形财产大大增加。两高联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》加强了刑法对知识产权的保护。随着本次司法解释大幅降低了侵犯知识产权罪的认定标准，许多原来完全由民事法律调整的侵犯知识产权违法行为都将撞上严刑峻法的枪口。知识产权人会转而寻求刑事途径以更有力的保护自己的权利。

刑事实体法的变动对整个知识产权法律保护体系所产生的深刻影响远远波及周边法域。尤其是相关的刑事诉讼制度不可避免受到直接冲击。本次司法解释忽视了对刑事诉讼程序的相应变革，导致了法律体系的内在冲突将在未来逐步暴露和发展。刑事诉讼法的理念与知识产权私权保护的个性在深层产生结构断裂，导致板块冲突与摩擦。知识产权权利人在貌似严密的刑事诉讼程序中反而可能得不到充分保护。现行刑事程序法中有关刑事附带民事诉讼的相关规定突出体现了这种矛盾。

一、审判高难度与受理法院低台阶的矛盾

在处理刑事诉讼与其密切相关的民事诉讼的关系上，各国主要采用了三种立法体例：第一种是原则上将该民事诉讼交由刑事诉讼程序予以解决；第二种是允许在一定情况下，可以通过刑事附带民事诉讼予以解决；第三种是将它完全交由民事诉讼程序解决[i]。我国采取的立法体例揉和民事诉讼和刑事诉讼两种不同性格的法律制度，把解决民事争议的重任交给刑事程序。这种立法模式对法官的素质提出了近乎苛刻的要求。

根据1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民则、民事诉讼法有关规定。”因此法官审理知识产权刑事附带民事诉讼必须同时遵循刑法、刑诉法、民法通则、知识产权单行法和民事诉讼法的规定。然而上述法律间不协调之处比比皆是。《刑法》将侵犯知识产权罪置于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而《民法通则》却将知识产权主要作为一种财产权放在第五章民事权利中。两个立法在价值取向上就显现泾渭之分。又如《刑法》第87条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，犯罪经过五年不再追诉。而《民法通则》第135条却规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。那么法官究竟适用哪一种时效呢？一面法律间矛盾重重，一面却要求审理时应当同时适用，法官的审判难度之高令人叹为观止。

知识产权审判具有非常强的专业性和技术性，司法者和执法者不经过专门深造难以准确把握。高度的专业性同样决定了普通基层法院难以对知识产权审判准确把握和审理。即使民事程序法也规定知识产权民事案件一审以中级法院受理为原则，经指定的基层法院受理为例外。最高院在关于审理技术合同纠纷的最新司法解释中也做了同样的规定。对专业性最强的专利民事案件，只有法律规定和最高院特别指定的中级人民法院才有权受理[ii]。与此同时，知识产权刑事程序法中至今没有对法院级别管辖的限定，即使基层法院也可以受理所有类型的知识产权刑事案件。普通基层法院的法官能否承担如此重任实在不无疑问。

刑事审判背后以国家暴力机器为直接威慑，强烈影响当事人未来命运。所以刑事审判在证据标准等诸多方面都比民事审判严格，以务求最大降低误判。但知识产权刑事审判领域至今没有限制法院级别管辖，由此引起的弊端在审判中早有体现。尽管只有43家中级人民法院有权受理专利民事纠纷一审案件，专利刑事一审案件却连基层法院也有权受理。曾有一家连专利民事案件初审也无权受理的中级法院终审以罪判定一名非法制造专利产品的当事人入狱2年[iii]。可是在作为认定"假冒专利行为”依据的《专利法实施细则》第84条所规定的4种假冒专利行为中并不包括非法制造专利产品。2004年轰动全国的华为3名前员工商业秘密侵权刑事案件由深圳一家基层法院受理，即使二审也只能上升到深圳中级人民法院，这与本起重大案件在各界产生的强烈反响很不相称。无论本案审理在实体判决是否公正，首先在程序上就不够严肃，不能令人信服。刑事程序和民事程序在审判的严格性上奇怪的颠倒了位置。

除了技术力量和法官水平导致基层法院不适宜受理知识产权刑事案件以外，地方保护主义的干扰也是一个原因。基层法院由于体制等方面的原因，客观上难以摆脱地方政府和地方保护主义的影响。无论是权利人，还是刑事被告的合法权益难以得到切实保障。同时中国没有类似美国跨越行政地区的巡回法院受理上诉案件，导致大量由地方中级法院受理知识产权刑事终审案件，在审判的客观性和公正性上难以解除当事人的疑虑。

二、刑事法官经验缺乏之弊

应了霍尔姆斯的著名格言：法律的生命不在逻辑而在经验。知识产权审判是对法官主观经验和判断能力的考验。两高的司法解释第8条规定：“刑法第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。这里“足以对消费者产生误导”就需要法官依靠自己的经验得出心证。因为所谓“公众”并不是一个可触的具体形象。“公众”是一个抽象的，必须由法官在内心扮演的角色。这个问题通常由民事知识产权法庭来认定可信度较高。刑事法官习惯了分析盗窃、抢劫、诈骗、贪污，普遍缺乏审理商标案件的经验，更不用说如何在审判中扮演“公众”的角色。比如擅自使用“金口”、“金目”、“金田”标志对“金日”注册商标所造成的侵害，究竟是构成侵犯商标罪，还是定性为不正当竞争，要求一位基层刑庭法官区分清楚恐怕勉为其难。

知识产权审判不仅在事实认定上需要法官具有高度经验，在确定赔偿额问题上同样对法官经验提出了很高的要求。知识产权的价值评估对法官正确裁判起到关键作用。恰当的评估不仅对权利人至关重要，对侵权人的利益也有重大影响。因为尽管每个人都应当为自己行为导致的不利后果负责，但每个人都不应当为超出自己行为的后果承担责任。即使是侵权人也不应当承担过高的责任。

由于知识产权的无形性，导致知识产权的价值具有不确定性，因此其数额的计算就比较复杂[iv]。事实上知识产权的价值计算在会计界也没有统一公式。而采纳不同的计算方式必然导致不同的计算结果。具体个案件中，原被告各自举出相差上百倍的知识产权价值计算结果屡见不鲜。根据具体情况采纳最接近客观的结论很大程度上依赖于法官的主管判断。进一步说，很多案件中由于被告不提供会计记录等多种原因，常常无法计算涉案知识产权的价值和损害结果。所以在我国几部知识产权单行法中都有法定赔偿的相关规定。适用法定赔偿实际是法官在缺乏可依赖的事实依据时，完全凭借自己对个案的理解在法定幅度内自由裁量赔偿额。现行知识产权法律只规定法定赔偿额不超过50万元，判决从理论上就产生了50万种可能。因此法官的主观经验对确定相对合理的赔偿额尤为重要。经验丰富的知识产权民事法官也承认知识产权侵权损害赔偿的计算是知识产权侵权案件审理中的一个难点问题，[v]不韵此道的刑事法官又如何解决这个难题呢？

三、精神损害赔偿缺位

知识产权作为特殊的民事权利，是包含了财产权和人身权的权利束。尤其对著作权人，作品中包含了自己的大量心血，权利人和作品之间往往有割不断的“血脉关系”。按照一些欧陆版权权威的话，作品与作者间是“父子关系”。当著作权受到侵害时，权利人主张侵权人承担精神损害责任是合情合理的。

知识产权人依据民法与民事诉讼法追究他人侵害精神权利的责任并无争议。但是围绕我国是否允许权利人在刑事诉讼中主张精神权利损害不无争议。《刑事诉讼法》第77条和《刑法》第36条分别规定当事人因发生侵害可以提起附带民事诉讼的民事权利包括物质损失，财产损失和经济损失，却没有包括精神损失。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条也规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》更明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。

根据以上法律规定，利用刑事程序虽然能更有力的遏制侵权行为，权利人却被迫放弃要求被告承担精神损害责任的权利，连主张对方赔礼道歉也得不到支持。从这一点来说，刑法对精神权利的保护远较民法为低。这对许多珍惜精神权利的受害人来说是难以接受的。两高的司法解释未能适时弥补这一缺憾，不能不令人遗憾。

四、商业秘密侵权诉讼与取证

在所有知识产权案件中，侵犯商业秘密最复杂。最重要的一个原因就是原告通过民事诉讼途径证明被告窃取或者非法使用自己商业秘密难度极高。所以有著名学者称商业秘密为知识产权中的百慕大三角。[vi] 由于商业秘密案取证困难，原告有时会利用刑事案件的大力度侦查手段搜集证据，为民事诉讼作准备。虽然从法律上讲没什么问题，但是这实际上是滥用权力[vii]

本次司法解释的生效使侵害商业秘密罪的定罪幅度大为下降。两高解释第7条规定，侵害商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上，属于刑法219条规定的属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”。但认定商业秘密的专业性很高，一项商业秘密价值究竟有多少，或者说有没有价值，甚至是不是构成商业秘密都是很棘手的问题，很难保证刑事法官不在裁判中掺加过多的任意性因素。