四、发现权的取得

（一）发现权之取得方式
   

发现权的取得为何种方式？是依法自动取得，还是须经过一定法律程序取得。有学者认为“发现人欲使其发现成果获得发现权，需要履行一定的程序”； 甚至认为“发现权的取得程序，采用推荐审查制。一般情况下，发现权的取得须经过推荐、初审、评定核准、授奖四个步骤。”显然，这些观点认为发现权须依一定法律程序（即评审）才能取得，而且这种观点竟占据了绝对的主流。笔者认为这是对法律的误解，把发现权的取得与对科学发现的奖励混为一谈。比如有学者认为发现权是“发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉天物质奖励的权利” 。其实，世界上第一个提出设立科学发现权的法国教授丁•巴赛莱梅先生，都主张科学发现权从做出科学发现时便已存在并受到保护，这种权利就象著作权一样不需要任何手续。 无论从法律上还是从理论上观察，发现权应是发现人依科学发现的事实而自动取得的权利，而且发现权因其人身属性，其享有是无期限的。

1，《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。”从条文上看，法律并没有要求权利的取得要经过一定的程序。而规定在同一章之下的，须经过法定程序才能取得的专利权、商标权，条文的表述却不一样：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护”（第95条），“法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护”（第96条）。这两个条文都有“依法取得”（在此应理解为依法定程序取得）的字眼，而不须经过法定程序而取得的著作权在条文上就没有这样的字眼：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、
发表、出版、获得报酬等权利。”（第94条）

2，发现权具有人身联系性，主要体现为精神利益的享有。因此，发现权在做出科学发现之时就应享有发现权，否则不能保护其精神利益的享有。这与专利权、商标权等财产权需要法定程序才能获得不一样。相比较，著作权、发明权的取得之所以不须履行法定程序，就是因为著作权、发明权与作者、发明人的人身密切相联，不可分离。

 3，发现权不是垄断权，不应受到程序取得的限制。科学发现的对象由于是已经存在的自然现象、特征或规律，因而不能为发现人所独占。任何人都可以自由的使用他人的发现成果。因此，发现权的取得不会造成垄断地位，进而妨碍社会公益，故不应通过程序来限制发现权的取得。

4，上述论者误解了发现权与荣誉权的区别。发现人做出的科学发现经评审取得的荣誉和奖励，只是发现人因其科学发现而取得的荣誉权。
《科学技术进步法》（1993）第54条第2款：“自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现
的公民。”可见，自然科学将等荣誉和奖励并不是每一个发现人都能享有的，只有那些做出重大的科学发现的人才可能享有。因此，如果把
发现权限定在荣誉等奖励的取得上，将使许多发现人得不到任何权利，因为荣誉等奖励毕竟是有限的。
   

（二）发现权之取得主体
   

发现权具有人身属性，应自然人所独有。《民法通则》第97条之规定也明示发现权的主体为公民（即自然人），这就排除了所谓职务发
现的可能，实值赞同。其理由如何，兹分析如下：
   

1，发现权的立法目的旨在激励科学工作者探索、研究自然现象、特征或规律。这些艰苦复杂的工作只有自然人才能完成，法人或其他
组织（以下简称单位）为法律所拟制的主体，并无血肉思维，不能做出科学发现。如果赋予发现权于单位，从中获益的可能为该单位的负责
人，反而将真正做出科学发现的科学工作者置于不利的状态。这与立法目的相违背，因为发现权主要体现为精神利益，只有将发现权给予自
然人，才能从根本上激励科学工作者的工作热情。否则，科学工作者奋斗一生，除了领取工资外，一无所有。
   

2，科学工作者做出科学发现多数都是执行职务的结果，比如承接课题。如果承认职务发现，则大多数科学家都不能对其发现享有发现
权，这也与惯例相违背。古往今来，人们都只把科学发现的荣誉归属于发现人身，而非发现人所属的单位。何况，像科研单位的职工，比如
大学教师，所撰论文的著作权都归属其本人享有，与此同理，发现权也应属于发现人所有。尽管发现权归属于发现人，但其单位有权对其发
现的成果进行适当的处置，除非依其性质不得如此。像紫金山天文台可以将新发现的小行星命名为其他人的名字，而不是发现人的名字。
   

发现权不仅没有职务发现的情况，而且对于发现权而言，也不能通过委托合同把发现权让渡给委托人，而只专属于实际做出科学发现的
人。其原因也在于科学发现权是一种精神利益，性质上不容许转让。正如委托发明可以由委托人享有发明专利权，但发明人仍属于受委托人。
当然在委托的科学发现中，委托人可以与发现人签订合同，要求发现人对发现成果保密，从而以商业秘密的形式实现对发现成果的独占使用。
在合作发现中，如果合作人都对发现成果做出了实际贡献，发现权为合作人共同享有。
   

五、发现权的行使及其限制
   

发现权是发现人对其发现成果所享有的权利。但发现权内容具体为何，现行法律并不明确。一些学者认为，发现权 “包括人身权和财
产权两个方面。根据《民法通则》和《自然科学奖励条例》的规定，发现权中的人身权表现为可依法获得自然科学奖、荣誉证书、奖章和其
他荣誉称号；可以使用荣誉证书和奖章。发现权中的财产权表现为发现人有权领取奖金和其他物质奖励，奖金分为若干等级”。 显然，这
种观点产生也是由于把发现权混同于对科学发现的奖励。笔者认为，如前所述，发现权是人身权，主要是保护发现人的精神利益，对科学发
现的物质奖励不是发现权所固有的财产内容，因为发现成果本身是不能工业应用的，又不能独占使用，而且也无权转让或许可他人使用以获
得经济利益，所以发现权难谓有财产权内容可言。这些物质奖励只是国家、政府以及有一定权威的组织给予发现人的一种正式的肯定评价，
应属于荣誉权的范畴。而且物质奖励只是一些重大科学发现的发现人才可能获得的财产利益，多数科学发现由于得不到荣誉，没有物质奖励
可言。因此发现权应为一种精神利益，并不包括财产利益。通过前面对发现权性质的分析，下面将从权利行使与权利限制两个方面，来分析
发现权的内容：
   

（一）发现权的行使
   

1，发现权的积极行使
   

发现权的积极行使，指发现人可依法主动去实现或获取的利益，表现为：
   

（1）表明发现人身份的权利
   

发现人的科学发现是其一生自豪的事件，因而发现人有权表明自己是发现人的权利，比如通过发布新闻、撰写论文、发表演讲、自我介
绍等形式向外界表明自己是某一科学发现的发现人。但是，如果科学发现涉及国家机密或商业秘密时，发现人不得披露违反法律或双方约定
的有关科学发现的情况。此外，发现人为多人时，如何确定发现人的顺序，应依各发现人对发现成果的贡献程度而定，如果有合同约定，依
合同确定。
   

（2）备案登记、申领发现证书的权利
   

发现人可以向相应的主管机关备案登记，登记内容包括发现人姓名等个人情况、发现成果的说明、发现的过程及方法等。备案登记可以
作为证明其为发现人的初步证据。我国也应当建立这样的登记机关，可以由科技行政机关具体负责。发现人可以要求相应的主管单位出具发
现证书，以确认其发现人的身份，该证书应具有公示公信的效力。此处的主管单位一般应是发现人供职的工作单位，或者交付该科学发现科
研项目或任务的单位，或者专门颁发发现证书的行政机关，如前述的科学发现登记备案机关。
   

（3）参加评奖、受领奖励的权利
   

发现人可以将其发现成果依照一定的评选程序，去参加国际国内的各种奖项，比如参加国家自然科学奖、诺贝尔奖的评选等。其他人不
得加以阻止。但评奖可能泄露国家机密或商业秘密的，其参加评奖的权利应受到相应的限制。发现人也有权受领荣誉、奖金等奖励。当然，
发现人并不必然能获得奖励。必须明确，虽然发现人可以因发现权取得一定的荣誉或奖励，但发现权并不是荣誉权本身，而最多只是取得荣
誉权的一个原因。
   

2，发现权的消极行使
   

（1）禁止他人冒称为发现人的权利
   

发现人就其科学发现享有精神利益，可以制止他人冒称其为该科学发现的发现人，包括制止其他合作发现人称其为唯一的发现人，或把
自己排除在合作发现人之外，或者把自己作为合作发现人的署名顺序不当后置。发现人当然也有权制止他人冒领发现证书和物质奖励。发证
或奖励机关得依职权或依真正发现人的申请，中止或撤销对冒称者发放证书或奖励。须注意的是，发现权具有范围限定性，就同一科学发现
，不得妨碍他人在不相抵触的范围内声称其为发现人。比如世界上第一个在北欧人种中发现“良性先天性肌营养不良症”(BCMD)病例的医学
家，不得阻止他人声称自己为第一个在亚裔人群中发现BCMD病例的发现人。
   

（2）纠正错误权
   

发现人有权指出和纠正他人错误表明某一科学发现的发现人姓名或者发现人错误顺序的权利。尤其是在大众传播媒介对发现人做出了错误的描述时，发现人有权通知其予以更正，当然在要求更正时，得提出合理的证据。受通知方应当以适当的方式给予纠正，比如报刊在确认发现人错误后做出更正声明，图书在再版时予以改正，并做出合理的说明。无论是发现人的错误描述者（比如论文的作者）或该错误的传播者（比如报社）都有义务给予更正。这也是保障公众知悉权等公共利益的要求。当然这个纠正错误权应在一定程度内，以合理的方式行使，主要针对大众传媒，要求其改正错误描述。如果在私人交谈或信件中出现这种错误，发现人可告知其正确的发现人，但一般不能要求其公开声明更正错误，除非不如此将引起更大的混乱，从而对公众知悉权构成妨碍。