发现权若干问题研究（上）

【摘要】
   

鉴于发现权的理论研究几乎无人问津，本文在梳理了发现权的历史由来后，将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权，又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面，深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容，并在阐明其理论依据的基础上，对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后，结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。

【关键词】发现权 科学发现 历史 性质 权利主体 权利内容 制度设计

尽管1967年《建立世界知识产权组织公约》明确把“与科学发现有关的权利”划入知识产权的范围，我国《民法通则》第97条中也对发现权设有明文；然而关于发现权的理论研究在国内备受冷落，几乎无人问冿，检索“中国期刊网专题全文数据库”和近年来中国人民大学报刊复印资料《民商法学》的论文索引，未曾发现一篇有关发现权的专题论文。目前仅有知识产权法和民法领域的一些教材和专著对发现权略有议论，但知识产权法著作涉及发现权的内容多是阐述发现权的性质，从而主张将发现权驱逐出知识产权的范围。而民法学教材中虽然多数设有专节叙述发现权，但有待商榷之处甚多，而且其理论深度一直徘徊不前。有鉴于此，本文将系统检讨发现权若干问题，以期抛砖引玉。　
　　

一、发现权的历史由来　

科学发现对人类科技进步之贡献，与发明相比并不逊色，甚至更为深远，比如爱因斯坦发现的相对论。然而，尽管发明的专利保护从1629年英国颁布的《垄断法规》开始，已有数百年的历史，但科学发现的法律保护直到20世纪初期才引起人们注意。　

第一次世界大战后不久，有人发现法律对一大批知识工人的待遇是不公平的。作者和发明者利用他们的创作成果可以富裕起来，而科学工作者则仍处于贫穷地位。为了鼓励科学工作，1922年巴赛莱梅（J.Barthelemy）教授向法国提出一项议案，要求废止关于禁止对科学发现等授予专利权的规定。无独有偶，同一年，国际联盟的知识合作委员会（the Committee on Intellectual Cooperation of the League of Nations）最终批准了Bergson 教授的一项计划草案。在该草案中他认为，巴赛莱梅教授的建议在法国没有被采纳，是因为法国人认为在世界范围内普遍接受该建议以前，如果法国单独对科学发现提供专利保护，则法国的工业将被迫支付比其他国家竞争者要多的许可费用，从而阻碍法国工业的发展。Bergson 教授因此建议，通过创设一项国际条约使各签字国共同来维护科学家的这项权利。这项建议走得相当远——当时国际联盟的专家甚至还着手起草该公约草案，到了1930年，这一努力宣告失败。 下面笔者对当时出现的保护发现权的立法建议，作一个简单的回顾，并略加评论：　
　　

（一）巴赛莱梅的法律建议　

法国巴赛莱梅教授的建议主要有：（1）发现者可以依照专利法申请“原理专利”，与普通专利不同，这种专利不赋予发现人使用发现成果的专有权，而只给予发现人发放申请使用其发现成果的强制许可证。（2）科学发现者在厂家申请使用其理论发现时，可要求从厂家那里分享部分利益。 该建议的缺陷是明显的。有的科学发现成果很难在生产中直接应用，尤其是基础性的科学发现，像万有引力定律。因此，如何照顾不能商业应用的科学发现，是该建议没有解决的问题。否则，大多数的科学发现者仍然得不到保护。　
　　

（二）知识者协会方案　

这是法国另一个关于科学产权的方案。它主张科学发现者对于其成果所产生的利益有专属的权利，和著作人所享有的权利完全一样。发现人可以同意，也可以拒绝申请使用者。发现人终生对其发现成果享有权利或从发表科学发现之日起50年享有权利。 该方案主张发现权为发现人专有，恐怕与科学发现的性质不符，因为科学发现的对象是自然现象、特征或规律，为已存在的事实，不可能为发现人独专其利，否则会妨碍别人对其发现成果的利用，尤其是发现人可以拒绝别人使用，难以想象。保护发现权的本旨是促进公共利益，该方案却有些背道而驰。相对于过去不保护发现权，知识者协会可谓矫枉过正。同时该方案提出的发现权保护期限也是从财产权的角度来观察的，因此也不足以取。从后面的分析可以看到，发现权主要是一种精神利益，所以其保护应当与著作权人的署名权一样，无期限的拘束。　
　　

（三）鲁芬尼计划　

20世纪20年代，意大利鲁芬尼先生向国际联盟提交了科学产权计划，其主张主要有：（1）科学发现者应得到物质利益。他们的权利应象工业产权一样得到保护；（2）不应要求科学发现者去应用和实现其本人的科学发现成果，也不应剥夺其研究成果。如果科学发现成果在一定期间有工厂或企业申请应用，发现者应获得相应的使用费。（3）科学发现权的持续期限应与文学艺术版权相同，即科学发现者的终身和其死后50年。科学工作者在取得其科学发现专利的情况下，在专利过期后，他应继续有权享有科学工作者从工厂企业使用发现成果获得使用费的权利。 该计划是在巴赛莱梅先生等学者的法律建议上发展而来的，因此，存在着前述一样的问题。　
（四）卡瑞尔方案　

卡瑞尔教授指出，科学工作者的发现权利不能视为与文学艺术作品的作者相同，也不可与发明者的权利相匹敌。但他认为，工厂从科学发现中获得了间接利益，一般来说，应该承认科学工作者的科学发现，并应从使用此项发现成果而获利益的工厂奉献或征收的基金中，给发现者以奖励。 该方案回到了正确的方向，指出了发现人的权利不应与发明人相提并论。但他仍主张发现人从工厂企业分享利益，虽然分享的方式与前面不同，仍然不能克服一个的问题：对于不能应用的发现成果，其发现人的权利如何保护？　
　　

可以看出，这些早期学说大多试图使发现权得到与专利权相同或相似的法律待遇，但由于存在理论上的缺陷和实践上的困难，因而都没有被各国立法所采用。但这些学说为发现权在后来的各国法律及国际条约中取得法律地位，贡献甚巨。　
　　

1947年前苏联首先建立了科学发现国家登记制。1961年的《苏联民事立法纲要》以及原苏联各加盟共和国后来的民法典都专章规定了发现权。继前苏联之后，捷克斯洛伐克、保加利亚、蒙古等国都相继建立了科学发现保护制度。 但这种保护是以政府奖励来代替科学专利，给予科学家以奖赏。随着社会主义国家的立法的发展，对科学发现进行政府奖励的做法逐渐得到推广。1986年我国《民法通则》第97条也明文规定发现权受法律保护。1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》明确把与科学发现有关的权利划入知识产权的范围。在世界知识产权组织的主持下，1978年又缔结了《科学发现国际登记日内瓦公约》，但迄今没有生效。　
　　

二、发现权性质的再认识　

（一）关于发现权性质的争议　

发现权的性质为何，颇有争议。意大利的鲁芬尼认为科学产权（主要是指科学发现权）是介于工业产权和艺术版权之间的一种知识产权，应单独立法予以保护。 法国巴赛莱梅在其有关发现权的法律建议中主张发现者可以依照专利法申请“原理专利”。 可见，在早期的学说中发现权被认为是知识产权的组成部分。1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条也似乎认同了这一观点，把与科学发现有关的权利划入了知识产权的范畴。根据该公约第16条之规定，“对本公约不允许有保留”，因此，凡是参加世界知识产权组织的国家（也包括我国在内）对科学发现属于知识产权保护范围，原则上已表示接受。我国《民法通则》也将发现权置于第五章第三节“知识产权”之中。　
　　

但是，《建立世界知识产权组织公约》规定的对科学发现享有的权利，应不应该包括在知识产权范围内，是至今在世界上尚有争议的问题。 我国很多知识产权法学者认为科学发现不宜作为知识产权的保护对象。 这种意见目前似乎占据主流的地位。笔者认为发现权首先是一种人身权（确切的说是身份权），但划入知识产权也有其相当的理由。笔者在此并非有意套用所谓放之四海而皆准的“折衷说”，而是经过反复思考、仔细琢磨的结果。　
　　

（二）发现权首先是一种身份权　
　　

科学发现的对象为已存在的自然事实，是公有领域的信息，不能为个人所专有，故不能转让，也不能许可他人使用；而且发现人也不能通过应用发现成果本身来取得经济利益。因此发现人对其做出的科学发现并不具有直接的财产内容，只有享有精神上的利益，如表明身份、受领荣誉等。通说认为，人身权是不可与权利人人身分离的，无直接财产内容的权利。 其特征在于人身联系性，在权利的取得、行使、消灭等过程中，人身因素都不可或缺。由于发现权乃发现人享有的精神利益，不能与发现人相分离，故发现权可归属于人身权范畴。　
　　

人身权一般分为人格权和身份权，人格权是指主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。 身份权的概念有广义和狭义两种，广义的身份权是指作为民事主体的公民和法人基于一定的地位、资格或身份所享有的人身利益；狭义的身份权仅指因亲属关系而发生的一种资格。 那么发现权是属于人格权，还是身份权呢？笔者认为，发现权属于广义的身份权。　
　　

由于传统上，学者多从亲属法上理解身份权，把身份局限于家庭关系之中， 认为身份权仅有亲权、配偶权、监护权几种。有的学者甚至认为，由于社会历史经历了“从身份到契约”的剧烈变化，历史上夫对妻以及家父对家子的身份特权已不复存在，如今的身份权以平等、人格独立为特征，而身份的范围也正在缩小。 可见，按这种理解，将发现权归入身份权，将遭遇到观念的阻碍！　
　　

然而，身份并不只是发生在家庭领域。法国人让·多马（Jean Domat,1625-1696年）在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，对身份的概念进行了清理。他把“资格”当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。 在让·多马眼里，身份已从家庭关系的桎梏中逾越出来，进入到社会生活的广阔领域。荷兰德（G· Holland）在其《法理学》一书中也保持了相同的思路，他把身份权分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇（coverture）、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态。 上述身份的分类，是在当时历史背景中提出的，因而像夫权、奴隶状态等身份，在现代文明国家已不复存在；但上述学者有关身份的论述对我们理解身份深具启示意义。可以看到，很多身份，比如性别、未成年人、精神失常、国籍等，在我国《民法通则》中可以找到其影子。所以，在这个意义上，身份的范围不是正在缩小，相反是在扩大。